辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽02民终7920号上诉人（原审被告）：普兰店区方韵茶庄，住所地辽宁省大连市普兰店区中心路三段2#。

经营者：曲富华，女，1969年3月19日生，汉族，住辽宁省普兰店市。

被上诉人（原审原告）：信阳市茶叶协会，住所地信阳市羊山新区市行政中心9号楼。

法定代表人：张久谦，该协会会长。

委托诉讼代理人：李琳，上海段和段（大连）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：司敏彦，辽宁添赢律师事务所律师。

原审被告：光山县宝德利茶叶有限公司，住所地光山县凉亭乡报安村李南组。

法定代表人:李传意。

上诉人普兰店区方韵茶庄（以下简称“方韵茶庄”）因与被上诉人信阳市茶叶协会、原审被告光山县宝德利茶叶有限公司（以下简称“宝德利公司”）侵害商标权纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2021）辽0203民初1724号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年9月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

普兰店区方韵茶庄上诉请求：1、上诉人不服一审判决第二项，请求依法改判驳回被上诉人的起诉或将本案发回重审；

2、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。

事实和理由：一、一审判决采纳的证据《公证书》不合法，不应作为证据使用。

一审法院采纳了被上诉人提供的证据《公证书》，从而认定上诉人侵权。

但该证据不合法，其在保全证据时只有公证员谷某一个人到现场进行取证（没有出示任何证件，而是以顾客的身份偷拍照片，随同一起到现场的是原告委托代理人刘光宇，因为他与原告有利害关系不能作为见证人），违反公证须由两名公证员办理的法定程序，故（2020）黑哈国信内经字第1903号公证书的出具违反法定程序，应属无效，不能作为认定案件事实的依据。

二、上诉人的买卖行为不存在主观故意。

1、上诉人在一审时已举证购货发票1张、宝德利公司门店现场照片1张，证明该商品是自己合法取得并说明提供者，故不应承担赔偿责任。

2、一审法院认为上诉人作为专业从事茶叶销售多年的经营者，应当知道所销售的商品为侵权商品属于有罪推定。

信阳毛尖只是个统称，对于大众来说，就是信阳产的毛尖。

我们不可能清楚“信阳毛尖”这四个字被注册为商标，故不存在主观故意侵权。

另外，作为直接面向消费者的终端经销商也从当地批发市场采购，也无法知道信阳毛尖属于专属保护，一审法院的这种推定对上诉人来说明显不公平。

信阳市茶叶协会辩称，不同意上诉人的上诉请求。

公证书取证过程合法合规，上诉人没有证据证明其主张的合法来源，请求二审驳回上诉，维持原判。

原审被告宝德利公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。

信阳市茶叶协会向一审法院起诉请求：1、二被告立即停止侵犯原告第*号“信阳毛尖”注册商标专用权的行为；

2、二被告连带赔偿原告经济损失50,000元（包括为制止侵权行为而支出的合理费用）。

一审法院认定事实：原告信阳市茶叶协会是第*号“信阳毛尖”商标的注册人，该商标为地理标志证明商标，核定使用商品为第30类：茶、茶叶代用品，注册有效期至2023年3月13日。

2015年1月25日，原告信阳市茶叶协会制定了《信阳毛尖证明商标使用管理规则（试行）》，载明“信阳毛尖”是经商标局注册的证明商标，用于证明“信阳毛尖”的特定品质。

信阳毛尖证明商标的使用条件，包括产品生产范围为信阳市和固始县行政区域范围内，产品本身及在加工制造、包装、储运的过程中的特殊要求符合《地理标志产品信阳毛尖茶》标准。

同时符合上述使用条件的产品生产经营者，可申请使用“信阳毛尖”证明商标。

被告方韵茶庄成立于1997年3月10日，经营场所位于大连市普兰店区，经营范围为预包装食品、办公用品零售。

被告宝德利公司成立于2016年2月24日，经营范围为茶叶加工销售。

2020年9月20日，原告向黑龙江省哈尔滨国信公证处申请证据保全公证。

公证人员与原告的委托代理人于2020年9月27日来到辽宁省大连市普兰店区的东方茶庄，原告的委托代理人购买信阳毛尖茶叶两袋，共计消费200元。

黑龙江省哈尔滨国信公证处对上述证据保全过程出具了（2020）黑哈国证内经字第1903号公证书。

当庭启封封存商品，封存商品为茶叶两袋，与公证书所附照片相同。

封存茶叶的包装袋上标有“信阳毛尖”字样。

被告方韵茶庄销售的案涉茶叶系从被告宝德利公司购入，被告宝德利公司向被告方韵茶庄出具的销售单使用了“信阳毛尖”字样。

一审法院认为：《中华人民共和国商标法》第三条第三款规定，证明商标是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。

第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

案涉茶叶与第*号“信阳毛尖”注册商标核定使用的茶叶系同一种商品。

被告方韵茶庄销售的茶叶的包装袋上标有“信阳毛尖”字样，上述“信阳毛尖”字样具有识别商品来源的作用，系商标性使用。

将案涉茶叶包装袋上使用的“信阳毛尖”字样与第*号“信阳毛尖”商标中的文字部分进行对比，二者构成近似，足以使相关公众误认为该商品是来源于特定产地并具有特定品质的商品。

被告方韵茶庄未经原告许可，将印有“信阳毛尖”字样的包装袋使用于其销售的茶叶，侵犯了原告注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

被告方韵茶庄辩称有合法来源，不应承担赔偿责任，一审法院认为，被告方韵茶庄作为专业从事茶叶销售多年的经营者，应当知道其所销售的商品为侵权商品，故对被告方韵茶庄此抗辩意见，一审法院不予支持。

被告宝德利公司在销售茶叶的销售单上使用“信阳毛尖”的行为系商标性使用，被告宝德利公司未经原告许可，上述使用“信阳毛尖”字样的行为，侵犯了原告注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

被告宝德利公司辩称销售单上“信阳毛尖”并非由其书写，申请对“信阳毛尖”进行鉴定，一审法院认为被告宝德利公司并非自然人，且销售单上除手写“信阳毛尖”字样外，亦有印刷的“信阳毛尖”字样，故对此鉴定申请，一审法院不予准许。

《中华人民共和国民法典》第一千一百六十八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

本案中，二被告共同实施侵权行为，造成原告损害，应当承担连带责任。

关于赔偿数额，实际损失、侵权人的违法所得不能确定的，可根据侵权行为的情节判决给予相应的赔偿。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中，原告未能举证证明权利人因侵权行为所受实际损失，二被告的违法所得亦无法查清，故一审法院综合考虑注册商标的市场知名度，二被告的经营规模、经营范围、侵权行为的情节、主观过错程度以及原告为制止侵权所支出费用的合理性和必要性等因素确定赔偿数额。

原告因二被告侵权行为所致经济损失及原告为制止被告侵权行为所支付的合理开支，一审法院酌定为8000元。

原告主张超出部分，一审法院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十八条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告普兰店区方韵茶庄、光山县宝德利茶叶有限公司立即停止侵犯原告信阳市茶叶协会第*号注册商标专用权的行为；

二、被告普兰店区方韵茶庄、光山县宝德利茶叶有限公司于判决生效之日起十日内连带赔偿原告信阳市茶叶协会经济损失及维权合理开支共计8000元；

三、驳回原告信阳市茶叶协会的其他诉讼请求。

如被告未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元（原告已预交），由原告信阳市茶叶协会负担1000元，被告普兰店区方韵茶庄、光山县宝德利茶叶有限公司负担50元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点为方韵茶庄是否侵犯了信阳市茶叶协会的商标权。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定,本法所称商标的使用,是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为。

第五十七条第二项、第三项规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的,属于侵犯注册商标专用权的行为;销售侵犯注册商标专用权的商品的,属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中,方韵茶庄将印有“信阳毛尖”字样的包装袋使用于其销售的茶叶,且“信阳毛尖”字样位于包装袋的正中显著位置,系用于识别商品来源的行为,属于商标性使用。

被诉侵权茶叶包装袋使用的“信阳毛尖”字样与第*号商标中文字部分构成近似，案涉第*号商标系以地理标志申请注册的证明商标,而方韵茶庄既未提供证据证明其使用得到信阳市茶叶协会的许可,亦未提供证据证明其销售的茶叶符合使用“信阳毛尖”商标的商品要求。

综上,方韵茶庄将印有“信阳毛尖”字样的包装袋使用于销售的茶叶,足以使相关公众误认为该商品是来源于特定产地并具有特定品质的商品,侵犯了信阳市茶叶协议的注册商标专用权，一审法院对此认定并无不当。

对于方韵茶庄提出案涉《公证书》违法的上诉理由，本院认为，根据信阳市茶叶协会提交的（2020）黑哈国证内经字第1903号《公证书》，该《公证书》明确记载了公证员和公证人员对信阳市茶叶协会的委托代理人在方韵茶庄购买案涉被诉侵权产品的整个购买过程进行了全程监督。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定,经过法定程序公证证明的法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中,在方韵茶庄未提供相反证据推翻《公证书》证明的事实和内容的情况下,一审法院采信《公证书》认定方韵茶庄的侵权行为并无不当。

而且，方韵茶庄在诉讼中亦明确认可《公证书》中所记载的购买过程和侵权行为，故方韵茶庄关于公证违法的上诉理由缺乏事实和法律依据,本院不予采纳。

关于方韵茶庄主张其不存在主观故意、被诉侵权商品具备合法来源一节，本院认为，方韵茶庄作为专业从事茶叶销售多年的经营者，其应当知道所销售的“信阳毛尖”商品及包装可能存在侵权，同时，根据宝德利公司提交的答辩状，方韵茶庄作为合法来源证据提交的购货单据存在自行修改、添加所购商品内容的行为，对该购货单的真实性无法予以认定。

因此，一审法院认定案涉侵权商品不具备合法来源并无不当，本院对方韵茶庄的上诉理由不予采纳。

综上，普兰店区方韵茶庄的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人普兰店区方韵茶庄负担。

本判决为终审判决。