山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终960号上诉人（原审被告）：枣庄市市中区兴盛电动工具经营部，经营场所山东省枣庄市市中区兴安街西首路北。

经营者：刘怀启，男，1964年2月17日出生，汉族，住山东省滕州市。

被上诉人（原审原告）：宁波市福达刀片有限公司，住所地浙江省宁波市江北区金山路228号。

法定代表人：项福定，董事长。

委托诉讼代理人:刘承祥,山东博睿(上海)律师事务所律师。

上诉人枣庄市市中区兴盛电动工具经营部（以下简称兴盛电动经营部）因与被上诉人宁波市福达刀片有限公司（以下简称福达公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2019）鲁04民初411号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

兴盛电动经营部上诉请求：撤销一审判决，改判驳回福达公司的诉讼请求；

判令福达公司赔偿兴盛电动经营部合理开支13400元；

一、二审诉讼费用由福达公司承担。

事实与理由：被诉美工刀片属于第8类商品，类似群是0810，编号为080149，在《类似商品和服务区分表》第8类的注释中已注明尤其不包括切纸刀(第16类)，0810类似群的标题中也注明了不含文具刀，在第16类商品的注释中注明了尤其不包括艺术家用手工具(如修平刀，雕塑凿刀)（第8类），故其不属于涉案商标核定的第16类商品，与涉案商标核定使用的商品既不相同也不类似。

商标权应以核准的商标、核定的商品为限，故被诉美工刀片未侵害涉案商标权。

福达公司只是对兴盛电动经营部销售的商标相似但并非涉案商标核定的第16类商品的美工刀片进行的公证，该公证无法证明商品类别相同或类似，不能证明兴盛电动经营部的被诉行为侵害了涉案商标权。

涉案商标在公证取证前三年内并未在核定的商品上使用，兴盛电动经营部不应承担赔偿责任。

且福达公司起诉状印章上的“达”字少了一横，兴盛电动经营部对该印章的真实性有异议。

兴盛电动经营部未侵权，其为本案抗辩支出了13400元合理开支，福达公司应予赔偿。

福达公司未予答辩。

福达公司向一审法院起诉请求判令兴盛电动经营部：1.立即停止销售侵犯福达公司第1056900号注册商标专用权商品的行为；

2.赔偿福达公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理费用共计人民币壹万元整；

3.承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：福达公司经核准注册有第1056900号“啄木鸟”文字及图注册商标，核定使用商品第16类，即文具刀、铅笔刀、切纸刀，后经核准续展，该商标有效期截至2027年7月20日。

兴盛电动经营部系刘怀启于2006年申请设立的个体工商户。

山东省莱芜市钢都公证处出具(2019)鲁济南钢都证民字第454号公证书，载明：申请人莱芜市莱城区海纳慧通知识产权代理有限公司的委托代理人杨为杰于2018年1月9日申请办理保全证据公证。

公证员与公证人员杨某和申请人委托的代理人杨为杰于2018年11月13日一同来到位于枣庄市市中区的兴盛电动工具。

公证人员对该门店门头拍摄照片一张，随后进入该门店，看到店内有名称为“枣庄市市中区兴盛电动工具经营部”，姓名为“刘怀启”的营业执照，在公证员及公证人员杨某的监督下，由申请人的委托代理人杨为杰以普通消费者身份购买啄木鸟刀片四小盒(拿出一小盒做鉴定，其余封存)，现场取得由该门店出具的加盖“市中区兴安街兴盛电动工具经营部”发票专用章的收款收据一张；

商户名为“枣庄市市中区兴盛电动工具经营部”的中国银联签购单一张；

名片一张。

购物行为结束后，公证员及公证人员杨某对所购物品及相关票据予以保管。

公证员与公证人员杨某和杨为杰回到山东省莱芜市钢都公证处之后，对所购物品拍摄照片并封存。

公证人员杨某制作了《工作记录》一份共一页。

经一审当庭查验公证处封存的被控侵权产品，可见封存情况完好，拆封后与福达公司相同型号正品比对：从外包装上看，正品外包装的红色、黄色色彩鲜艳，封存物品颜色暗淡。

正品包装整体盒身有星力、定北的水印标识。

封存物品则没有。

正品包装黄色两侧图案、文字布局、与封存产品不同；

封存物品在盒体印有“啄木鸟”商标标识，商标标识与正品相比明显体积大，封存物品中小鸟标识的嘴角处、嘴部与脸部处的线条是连接的，而正品的嘴角处、嘴部与脸部处的线条是未连接的。

厂名、厂址、厂家电话、网址与正品一致。

正品上的标签黏贴均整，不宜揭开，仿品则不牢固，一揭就开，不均整；

两者标签上的图案、排版明显不同。

正品标签上的刀片颜色为黑色，而封存产品为白色。

封存物品的标签上的小鸟商标标识与正品标识相比偏大，正品啄木鸟图案嘴尖处向下弯折，封存物品中啄木鸟图案嘴尖处无弯折痕迹。

正品单装塑料盒身透明度较高，封存品塑料盒身暗淡；

正品项部圆孔开口更加规整，仿品略向外扩张，开口粗糙；

将金属刀片取出：正品内部刀片圆孔左侧商标较清楚，仿品该处商标不清楚。

正品防锈的油涂抹的很均匀，仿品无油。

兴盛电动经营部认可以上区别是存在的。

但辩称福达公司诉讼的是侵害其第1056900号注册商标的行为，根据商标法规定，应以核准的商标及以核准的商品为限，其进行比对的正品美工刀片不属于第16类核定商品，美工刀应当在第8类核定商品，该比对不能证明侵权。

并且提供了国家知识产权官网网络打印件，以证明自己的主张。

一审法院认为，福达公司指控兴盛电动经营部销售的被控侵权商品为美工刀片，按照《类似商品和服务区分表》，应当归入16类，为切削用具，而第8类中商品的“刀剪”不包括文具刀。

因此，兴盛电动经营部关于福达公司在美工刀片上不享有第1056900号注册商标专用权的辩解理由不能成立。

本案涉案商品为美工刀片，与福达公司涉案注册商标核定使用的商品类别相同。

公证机关是国家依法设立、不以营利为目的、依法独立办理公证业务，代表国家行使公证证明职能的司法证明机构，公证机关出具的公证书为公文书，除非当事人有相反证据足以推翻公证书记载的事实，否则公证书具有证据效力，可以作为法院认定事实的依据。

涉案山东省济南市钢都公证处公证书明确记载了公证人员在兴盛电动经营部处购买被控侵权产品的过程，应认定兴盛电动经营部销售了涉案被控侵权产品。

经拆封公证处封存的被控侵权产品与福达公司正品比对，可见二者无论是单装塑盒还是刀片均存在明显差异。

被控侵权产品单装塑料盒上使用的标识与福达公司商标相同、刀片上使用的标识与福达公司注册商标构成高度近似，足以导致相关公众混淆，误认为系福达公司生产或许可生产的产品，系侵害福达公司注册商标专用权的商品。

兴盛电动经营部销售涉案产品的行为侵害了福达公司的注册商标专用权。

兴盛电动经营部应停止侵权并赔偿福达公司经济损失及维权合理开支。

至于赔偿数额问题，福达公司未举证证明自身实际损失或兴盛电动经营部在侵权期间获得的利润，也未提供可供参考的商标许可使用费标准，一审法院综合考虑福达公司品牌的声誉、兴盛电动经营部的经营规模以及侵权程度，酌情确定赔偿数额为6000元（包括维权合理开支）。

综上所述，福达公司诉讼请求部分有理，应部分予以支持。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，判决：一、兴盛电动经营部于判决生效之日起立即停止侵害福达公司注册商标专用权的行为，停止销售涉案带有“啄木鸟”标识的刀片；

二、兴盛电动经营部于判决生效之日起十日内赔偿福达公司经济损失及维权合理开支6000元；

三、驳回福达公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费50元，由兴盛电动经营部负担，于判决生效之日起十日内向一审法院交纳。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

兴盛电动经营部提交了以下证据：U盘两个，其内含有本案福达公司一审起诉状的公章图片与另案福达公司起诉状的公章对比图片、及与本案福达公司一审授权委托书的公章对比图片，拟证明福达公司起诉状公章上的“达”字少了一横，且其起诉状上加盖的公章与授权委托书上的公章在细微处存在多处不同，兴盛电动经营部对该印章的真实性有异议。

福达公司对此提交书面质证意见称，福达公司公章仅有一枚，一审福达公司起诉状印章上的“达”字少了一横系加盖印章时油墨不清所致，该印章确系福达公司加盖。

本院认为：上述证据仅系兴盛电动经营部自行截取的福达公司公章的电子版图片，福达公司在二审提交的书面意见中对本案公章的真实性予以了确认，现有证据不足以证明福达公司在本案中加盖的公章为虚假公章，故对上述证据本院不予采信。

福达公司提交了以下证据：福达公司在京东商城开设的“啄木鸟美工刀片旗舰店”网址、该店的营业执照打印件、涉案啄木鸟商标美工刀片销售情况的网店图片打印件，拟证明福达公司于2014年5月6日在京东商城开设“啄木鸟美工刀片旗舰店”,该店铺在2016年9月10日就已销售带有涉案“啄木鸟”商标的美工刀片，涉案商标在本案公证取证前三年内在核定的商品上进行了使用。

兴盛电动经营部质证称，美工刀片不是涉案商标核定的商品，福达公司并未在商标核定的商品上进行使用。

本院认为,经核实，对上述证据的真实性予以确认，对其证明力将结合本案其他事实予以综合认定。

对于一审法院查明的其他事实，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题为：一、兴盛电动经营部的被诉行为是否侵犯了福达公司涉案商标权；

二、兴盛电动经营部应否承担赔偿责任。

关于第一个焦点问题。

兴盛电动经营部主张被诉美工刀片属于第8类商品，与涉案商标核定使用的第16类商品既不相同也不类似，兴盛电动经营部销售的被诉美工刀片未侵犯涉案商标权。

本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属于侵犯注册商标专用权。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，商标法第五十二条中华人民共和国商标法（2019修正）[20190423]第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

引用统计法信超链：地方法规1篇案例13篇×未修改中华人民共和国商标法(2013修正)[20130830]第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

释义引用统计法信超链：国家法律2篇地方法规11篇案例517篇期刊58篇×修改中华人民共和国商标法(2001修正)[20011027]第五十二条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

引用统计法信超链：国家法律15篇地方法规25篇案例332篇期刊261篇×释义修改中华人民共和国商标法(1993修正)[19930222]第三十八条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（１）未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

（２）销售明知是假冒注册商标的商品的；

（３）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（４）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

引用统计法信超链：国家法律15篇地方法规2篇案例74篇期刊98篇×修改中华人民共和国商标法(1982)[19820823]第三十八条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（１）未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

（２）擅自制造或者销售他人注册商标标识的；

（３）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

引用统计法信超链：国家法律5篇案例14篇期刊24篇×第一项（现第五十七条第二项）规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

第十二条规定，人民法院依据商标法第五十二条第一项（现第五十七条第二项）的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；

《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

本案中，涉案“啄木鸟”商标核定使用商品为第16类，包括文具刀、铅笔刀、切纸刀。

而被诉美工刀片属于办公切削用具，其在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面与涉案商标核定使用商品范围中的文具刀等基本相同，以相关公众一般认识综合判断，应当属于类似商品。

即使按照兴盛电动经营部所提交的2019年版的《类似商品和服务区分表》，该区分表在第16类中包括办公切削用具，而该区分表第8类虽也包括刀剪，但明确注明不包括文具刀，因此从上述《类似商品和服务区分表》中也可以看出，被诉美工刀片应归入第16类，而非归入作为各种行业专用工具的第8类。

故被诉美工刀片与涉案啄木鸟商标核定使用的商品类别相同，系类似商品。

被诉商品上使用的“啄木鸟”图文标识与涉案商标高度近似，且居于被诉商品包装的显著位置，起到了识别商品来源的作用，属于商标性使用。

涉案啄木鸟商标经福达公司持续多年使用宣传，在相关公众中具有较高知名度，被诉商品使用与涉案注册商标高度近似的标识的行为,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与涉案商标的商品有特定的联系，侵害了涉案商标权。

兴盛电动经营部销售该被诉侵权商品的行为亦侵害了涉案商标权。

一审法院对此认定并无不当。

关于第二个焦点问题。

兴盛电动经营部主张福达公司在本案公证取证前三年内未在核定的商品上使用涉案商标，其不应承担赔偿责任。

本院认为，经查，福达公司提供的京东商城“啄木鸟美工刀片旗舰店”关于涉案商标美工刀片商品销售情况的证据，能够证明福达公司此前三年销售过使用涉案商标的美工刀片，在本院认定美工刀片属于福达公司涉案商标核定使用商品范围的情形下,上述事实可以证明涉案商标在核定的商品上进行了使用。

故兴盛电动经营部的该项主张与事实不符，本院不予支持。

兴盛电动经营部的被诉侵权行为侵害了福达公司的涉案商标权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

在福达公司未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失及兴盛电动经营部因侵权所得利益的情况下，一审法院综合考虑涉案商标的知名度，兴盛电动经营部的经营规模及其侵权行为的性质、情节、侵权时间及福达公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，酌定兴盛电动经营部赔偿福达公司经济损失6000元，并无不当。

兴盛电动经营部关于福达公司亦应赔偿其相关开支费用的主张于法无据，本院不予支持。

关于本案是否涉及虚假诉讼的问题。

本院认为，兴盛电动经营部虽主张福达公司在本案中加盖的公章为虚假公章，但并未提供相反证据证明，在福达公司对本案公章的真实性予以确认并作出说明的情形下，兴盛电动经营部关于福达公司涉嫌虚假诉讼的主张证据不足，本院不予支持。

综上，兴盛电动经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由枣庄市市中区兴盛电动工具经营部负担。

本判决为终审判决。