安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终109号 上诉人（一审被告）：淮北市金帆船食品有限公司，住所地安徽省淮北市杜集区。

法定代表人：李汉龙,董事长。

委托诉讼代理人：郁夺勋，北京市炜衡（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：汪小燕，北京市炜衡（合肥）律师事务所实习律师。

被上诉人（一审原告）：肖汉驰，男，1968年2月26日出生，汉族，住江西省吉安县，现住江西省泰和县。

委托诉讼代理人：罗瑞华，江西庐陵律师事务所律师。

一审原告：泰和县绿丰食品厂，住所地江西省吉安市泰和县。

投资人：肖汉驰，厂长。

委托诉讼代理人：罗瑞华，江西庐陵律师事务所律师。

上诉人淮北市金帆船食品有限公司（以下简称金帆船公司）因与被上诉人肖汉驰、一审原告泰和县绿丰食品厂（以下简称绿丰食品厂）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民初1987号民事判决，向本院提起上诉。

本院于某20年2月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人金帆船公司的委托诉讼代理人郁夺勋、汪小燕，被上诉人肖汉驰及其与一审被告绿丰食品厂的共同委托诉讼代理人罗瑞华到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

金帆船公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回金帆船公司的诉讼请求，诉讼费用由肖汉驰负担。

事实和理由：1.金帆船公司的涉案包装箱采用的是现有设计，一审法院不予认定错误。

金帆船公司于某11年11月委托案外人陈德文完成涉案金带碗面包装箱的设计，并于某12年3月委托淮北市思朗包装印刷有限公司制作涉案金带碗面包装箱6000个及印有金带碗面的宣传单3箱，该公司出具了增值税专用发票，而肖汉驰于某17年11月23日才提出专利申请，2018年5月15日才获得授权。

2.金帆船公司构成在先使用，并在一审时已提供充分的证据证明，金帆船公司对涉案包装箱拥有先用权，其使用、销售包装箱的行为不构成专利侵权。

3.绿丰食品厂的金带碗面产品早在专利申请日前已经在市场上公开销售，不具有新颖性，构成向不特定公众公开。

一审法院认定此种公开方式不构成向公众公开错误。

肖汉驰、绿丰食品厂辩称：1.金帆船公司一审未提及在先使用，其关于在先使用的上诉理由不应纳入二审的审理范围。

2.金帆船公司是一家生产方便面的企业，涉案金带碗面外包装箱只是用于销售方便面，其销售的对象是特定的，经营者和消费者的范围也是特定的，达不到向不特定对象公开的效果，一审认定其现有设计抗辩不能成立正确。

3.在涉案专利申请之前确实有公开销售金带碗面的情况，但是根据一审的证据材料显示，只有两个经销商且销售的信息仅限于在微信朋友圈发布，不存在专利申请日前已经向不特定公众公开的事实。

肖汉驰、绿丰食品厂公司向一审法院起诉请求：1.判令金帆船公司立即停止对“金带碗面”外观设计专利的侵权，并将已印制的及已上市且未销售的“金带碗面”包装盒予以销毁。

2.判令金帆船公司赔偿对“金带碗面”外观设计专利侵权造成损失计19万元。

3.公证费、诉讼费由金帆船公司承担。

一审法院认定事实：肖汉驰于某17年11月23日申请外观设计专利，2018年5月15日获准国家知识产权局授权，专利证书号第4644676号。

专利有效期为十年，目前处于有效期内，肖汉驰系合法的外观设计专利权人。

（2019）皖芜法公证字第4807号公证书记载：根据肖汉驰的申请，公证人员于某19年8月6日下午来到芜湖市标有“信达商贸”店铺对面的一间没有标识的门店，店铺内堆放一批“金带碗面”，肖汉驰支付100元购得五箱“金带碗面”，并取得了该店铺出具的一份《文立干货经营部信誉卡》，购买结束后，肖汉驰将所购产品、单据交由公证人员。

公证人员某所购五箱“金带碗面”进行了拆封、查看、拍照并粘贴“安徽省芜湖市法信公证处封条”。

上述保全过程拍摄照片十五张。

本次公证费为5000元。

金帆船公司对肖汉驰所购“金带碗面”系其公司生产销售的事实予以认可。

金帆船公司提出：其于某12年就完成了涉案包装箱的设计，委托淮北市思朗包装印刷有限公司印刷涉案包装箱，并在市场上销售涉案包装箱包装的产品。

具体事实为：（2019）皖淮国公证字第7123号公证书记载：金帆船公司委托代理人、其公司员工胡玲于某19年9月17日申请公证人员某金帆船公司提供由其使用ＱＱ电子邮箱（ＱＱ号11×××41）进行保全证据公证，在公证处电脑上，公证人员提取了该邮箱的相关邮件进行预览、粘贴到新建文档，并进行实时打印。

邮箱已发送邮件显示2012年4月5日内容为：“喷画”（完整版），喷画为金帆船公司产品宣传画，其中包含“金带碗面”包装箱图案。

（2019）粤广广州第201140号《公证书》记载：案外人陈德文自我声明，其于某11年11月为金帆船公司设计了“金带碗面”包装箱外观图等，并将设计电子文件发送金帆船公司邮箱119×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。

淮北市思朗包装印刷有限公司出具证明和印制样品，以证明其于某12年3、4月受委托为金帆船公司印制大碗面彩箱、金带碗面彩箱和彩色宣传单。

印制大碗面彩箱4000个、金带碗面彩箱6000个费用合计为21300元，淮北市思朗包装印刷有限公司向金帆船公司开具增值税专用发票。

另查明，绿丰食品厂成立于某07年1月23日，系肖汉驰投资的个人独资企业，经营范围：其他粮食加工品（谷物粉类制成品）；

金帆船公司系2003年成立的有限责任公司，经营范围：生产方便食品（方便面）等；

淮北思朗包装印刷有限公司成立于某10年，经营范围：包括装潢印刷品等。

2012年，金帆船公司即开始销售“金带碗面”，2013年11月4日，淮北市产品质量监督检验所检验，金帆船公司生产的“豪宝金带碗面”检验合格。

2016年开始，绿丰食品厂将与涉案外观设计专利一致的设计包装即用于其生产的金带碗面上，并进行销售。

经比对，陈德文为金帆船公司所作的“金带碗面”包装箱设计图样、淮北市思朗包装印刷有限公司为金帆船公司印制的彩色宣传样单中所含的“金带碗面”包装箱图案、金帆船公司邮箱“喷画”中的“金带碗面”包装箱图案，三图案完全一致。

淮北市思朗包装印刷有限公司提交的“金带碗面”包装箱印制样图与上述三图对比，总体上基本无差别，仅是该样图中的净含量标注为“3.8KG”，三图中标注为“计量销售”；

样品中标注了“营养成分表”，三图中没有。

一审法院认为，一、关于涉案专利的法律状态。

肖汉驰于某17年11月23日向国家知识产权局提出申请，经依法审查，国家知识产权局于某18年5月15日授予其外观设计专利权，专利名称：包装盒（金带碗面），证书号：第4644676号，专利有效期为十年，肖汉驰作为涉案外观设计专利权人，其权利依法应受保护。

二、关于被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似；

第十一条规定：人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部机构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位；

（二）授予外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，从整体上看，被控侵权包装盒与涉案外观设计的主色均为红色、辅助色为黄色，包装使用时容易观察到部位应为主视图正面图案，图案中突出文字均为“金带碗面”，且“金带碗面”字体、颜色基本一致，文字背景盛有面条碗的图案基本一致，图案中均包含一男一女两个儿童，仅服饰、形态等存有差异。

以一般消费者的综合判断，两者在整体视觉效果上无实质性差异，应为近似设计。

被控侵权设计落入了涉案外观设计专利的保护范围，金帆船公司关于其被控侵权设计与涉案外观设计不相同或近似，未落入其保护范围的辩解不能成立，不予采纳。

三、关于现有设计抗辩。

《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

第二十三条第四款规定：本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

本案中，金帆船公司主张现有设计抗辩。

根据（2019）皖淮国公证字第7123号、（2019）粤广广州第201140号《公证书》记载的内容，受金帆船公司于某11年委托陈德文设计了“金带碗面”包装箱图，并于某12年即委托淮北思朗包装印刷有限公司印制了“金带碗面”包装箱，在无相反证据的情形下，以上事实应予确认。

金帆船公司现有技术抗辩的审查，应从金帆船公司提供对比设计的公开方式、对比设计是否向公众公开，以及被诉侵权设计是否与对比设计相同或无实质性差异三方面加以分析。

首先，现有设计的公开包括出版物公开、使用公开以及其他方式公开，均无地域限制。

本案中，金帆船公司主张的现有设计系其委托他人设计后自行使用，应按照是否属于使用公开的方式进行审查。

金帆船公司作为生产项目包含方便面的企业，其委托设计、印刷的“金带碗面”包装设计，旨在用于其生产对应产品的包装，属于典型性的使用行为。

其次，从查明的事实可见，金帆船公司委托陈德文设计金带碗面包装箱，并且委托淮北思朗包装印刷有限公司印制了6000个包装箱，结合淮北市产品质量监督检验所的检验报告，可以认定金帆船公司于某13年始即开始宣传销售相关的金带碗面产品，这种宣传销售可以导致相关的经营者、消费者接触该产品，产生其主张的设计在特定的范围内公开的后果，但是现有证据尚不足以认定为向不特定公众公开。

此外，金帆船公司举证绿丰食品厂在涉案专利申请日前，即使用与涉案专利一致的“金带碗面”包装箱包装“金带碗面”产品，并在市场上进行销售，绿丰食品厂当庭予以认可，由于金帆船公司举证的经销商仅为两人，且均系在微信朋友圈发布销售信息，该内容并非对所有网络用户公开，公众无法通过关键词在网络平台上进行检索查阅，故此种方式亦不构成向公众公开。

再次，将被控侵权产品的设计与金帆船公司主张的现有设计进行比对，以一般消费者的视觉综合判断，两者整体视觉效果上无实质性差异，构成近似设计。

综上，金帆船公司主张的设计因向公众公开的构成要件欠缺，故其现有技术抗辩不能成立，不予支持。

四、关于侵权责任。

金帆船公司未经许可，实施了肖汉驰的涉案外观设计专利，依法应承担相应侵权责任。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

据此，金帆船公司应承担停止侵权和赔偿损失的责任。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，肖汉驰未举证证明因被侵权所受的实际损失以及金帆船公司的侵权获利，一审法院根据金帆船公司侵权行为的性质、后果等综合酌定赔偿数额（含合理开支）为5万元。

综上，肖汉驰的部分诉讼请求成立，予以支持。

一审法院依据《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款、第五十九条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条规定，判决：一、金帆船公司于判决生效之日起立即停止侵害肖汉驰4644676号外观设计专利权的行为；

二、金帆船公司赔偿肖汉驰经济损失（含合理开支）5万元；

三、驳回绿丰食品厂、肖汉驰的其他诉讼请求。

一审案件受理费4100元，由绿丰食品厂、肖汉驰负担3100元，金帆船公司负担1000元。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

金帆船公司提交了两组证据：证据一、国家知识产权局无效宣告请求受理通知书，证明涉案专利为现有技术，其权利状态不稳定，本案应中止审理。

证据二、浙江省高级人民法院（2018）浙民终551号民事判决书，证明在朋友圈发布销售信息构成向不特定公众公开。

肖汉驰、绿丰食品厂质证认为，证据一的真实性无异议，但达不到本案中止审理的证明目的；

证据二不具备证据三性，不予质证。

本院经审查认为，对于证据一的真实性予以确认，而证据二系人民法院对另案的处理结果，与本案被诉侵权事实不是同一事实，与本案不具有关联性，本院不予采信。

本院认为，本案二审的争议焦点为：金帆船公司的现有设计抗辩是否成立。

《中华人民共和国专利法》第六十二条规定:“在专利侵权纠纷中,被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的,不构成侵犯专利权。

”第二十三条第四款规定:“本法所称现有设计,是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的,人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

” 本案中，金帆船公司主张绿丰食品厂在涉案专利申请日前即使用与涉案专利一致的包装箱包装“金带碗面”产品，并在市场上进行销售，故涉案专利属于现有设计。

而绿丰食品厂认可其经销商在微信朋友圈发布销售信息的事实，但认为仅涉及两个经销商，且在微信朋友圈发布销售信息不构成公开销售，不属于现有设计。

对此，本院认为，根据在案证据，金帆船公司和绿丰食品厂均将南昌市洪城大市场小卢干货批发部经营者卢建林出具的证明作为证据提交，根据两份证言材料，卢建林均证明其经营的干货批发部销售绿丰食品厂的金带碗面产品，其中，2019年6月21日证明材料主张其经营店面自2018年3月开始销售绿丰食品厂的金带碗面，2019年9月12日证明材料主张其经营店面自2017年1月开始经销绿丰食品厂的金带碗面，该产品未更换过包装。

又根据淮北市国信公证处（2019）皖淮国公证字第7124号公证书，卢建林的微信用户名显示昵称为“小卢粉丝批发部”，微信用户头像为“卢建林”的名片，该名片上标注地址为南昌市洪城大市场干货市场。

卢建林的微信朋友圈发布了多条粉丝、碗面等小食品销售信息。

2017年3月9日，卢建林的微信朋友圈发布了销售绿丰食品厂金带碗面产品的信息，该条信息标注“南昌·洪城大市场”。

从上述证据可以认定，卢建林自2017年3月即在其经营的南昌市洪城大市场小卢干货批发部及微信朋友圈销售绿丰食品厂“武山泉”牌金带碗面，而且该批发部位于南昌市洪城大市场，销售金带碗面的数额较大。

涉案金带碗面的产品信息已经处于公众想获知就可获知的状态，其销售行为应当认定为公开销售。

又根据一审法院的比对情况，卢建林销售的“武山泉”牌金带碗面产品的外观设计与被控侵权设计无实质性差异，构成近似设计。

因此，卢建林在涉案外观设计专利申请日前，即销售与被控侵权设计近似的“金带碗面”包装箱包装金带碗面产品，金帆船公司关于现有设计抗辩的上诉理由成立，故其使用、销售涉案包装箱的行为不构成专利侵权。

综上，金帆船公司的上诉请求成立,本院予以支持。

依照《中华人民共和国专利法》第六十二条、第二十三条第四款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民初1987号民事判决；

二、驳回肖汉驰、泰和县绿丰食品厂的诉讼请求。

一审案件受理费4100元，由肖汉驰、泰和县绿丰食品厂负担；

二审案件受理费1050元，由肖汉驰负担。

本判决为终审判决。