江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏01刑终694号原公诉机关南京市玄武区人民检察院。

上诉人（原审被告人）：王桂珍（又名:王晓），女，1976年3月4日出生于安徽省无为县，汉族，小学文化，无业，住安徽省无为县。

因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2018年7月12日被刑事拘留，2018年8月17日、2019年3月18日、2019年7月17日先后被取保候审，2020年7月30日被逮捕，现羁押于南京市看守所。

辩护人：夏薇，安徽夏薇律师事务所律师。

辩护人：闫迪，安徽夏薇律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）：刘文燕（曾用名:刘文艳），女，1990年5月4日出生于河北省永清县，汉族，初中文化，无业，住河北省永清县。

因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2018年6月7日被刑事拘留，2018年7月13日、2019年3月18日、2019年7月16日先后被取保候审，2019年9月10日被刑事拘留，2019年9月30日被取保候审，2020年7月30日被逮捕，现羁押于南京市看守所。

辩护人：汪小飞，江苏苏商律师事务所律师。

原审被告人：陈海星，男，1988年6月4日出生于江苏省灌云县，汉族，初中文化，无业，住江苏省灌云县。

因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2018年8月29日被刑事拘留，2018年9月5日、2019年3月18日、2019年7月17日先后被取保候审，2019年8月31日被刑事拘留，2019年9月30日被逮捕。

现羁押于南京市第三看守所。

原审被告人：陈斯，男，1995年10月26日出生于江苏省灌云县，汉族，高中文化，无业，住江苏省灌云县。

因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2018年6月7日被刑事拘留，2018年7月13日、2019年3月18日、2019年7月17日先后被取保候审。

原审被告人：陆雪前（曾用名:陆前前），女，1992年5月18日出生于安徽省利辛县，汉族，初中文化，无业，住安徽省利辛县。

因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2018年6月7日被刑事拘留，2018年7月13日、2019年3月18日、2019年7月17日先后被取保候审。

原审被告人：刘丰华，女，1980年7月20日出生于河南省社旗县，汉族，小学文化，无业，住河南省社旗县。

因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2018年6月7日被刑事拘留，2018年7月13日、2019年3月18日、2019年7月16日先后被取保候审。

原审被告人：李静，女，1990年3月26日出生于河北省三河市，满族，高中文化，无业，住河北省三河市。

因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2018年6月7日被刑事拘留，2018年7月13日、2019年3月18日、2019年7月17日先后被取保候审。

原审被告人：汪晓亮（曾用名：汪小亮），女，1992年12月14日出生于湖南省新邵县，汉族，初中文化，无业，户籍地湖南省新邵县，住江苏省苏州市吴中区。

因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2018年6月7日被刑事拘留，2018年7月13日、2019年3月18日、2019年7月16日先后被取保候审。

原审被告人：谢玉龙，男，1992年1月1日出生于河南省滑县，汉族，大专文化，无业，住河南省滑县。

因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2018年6月7日被刑事拘留，2018年7月13日、2019年3月18日、2019年7月16日先后被取保候审。

南京市玄武区人民法院审理南京市玄武区人民检察院指控原审被告人陈海星、王桂珍、刘文燕、陈斯、陆雪前、刘丰华、李静、汪晓亮、谢玉龙犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年7月30日作出（2019）苏0102刑初468号刑事判决。

原审被告人王桂珍、刘文燕不服，提出上诉。

本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人王桂珍、刘文燕，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

原审判决认定：2018年5月1日至5月25日间，被告人陈海星在南京市玄武区全民健身中心一楼大厅租用场地，雇佣被告人谢玉龙等人销售假冒阿迪达斯、耐克、亚瑟士品牌的服饰，销售金额共计10万余元。

2018年5月底至6月间，被告人陈海星承租南京市玄武区全民健身中心一楼大厅场地后，部分分租给他人，并与各承租人分别购进假冒阿迪达斯、耐克、安德玛、亚瑟士品牌的服饰，雇佣导购人员进行销售。

销售所得由被告人陈海星与各承租人按比例分成。

2018年5月30日至6月6日间，该场地销售假冒阿迪达斯、耐克、安德玛、亚瑟士等品牌的服饰共计6万余元。

2018年6月6日，公安机关在该场地查获假冒阿迪达斯、耐克、安德玛、亚瑟士等品牌的服饰货值共计67万余元。

其中，被告人陆雪前受雇负责全场收银、记账及向被告人陈海星汇报销售情况，销售假冒阿迪达斯、耐克品牌的服饰共计2万余元，现场查获假冒阿迪达斯、耐克品牌的服饰货值共计20万余元；

被告人谢玉龙等人受雇销售假冒阿迪达斯、耐克、亚瑟士品牌的服饰，销售金额共计1.9万余元，现场查获假冒阿迪达斯、耐克、亚瑟士品牌的服饰货值共计16万余元。

2018年5月底至6月间，被告人陈海星承租南京市秦淮区中山南路东方福来德商场前广场场地后，部分分租给被告人王桂珍等人，与王桂珍等人分别购进假冒阿迪达斯、耐克、安德玛、亚瑟士等品牌的服饰，雇佣导购人员进行销售。

销售所得由被告人陈海星与被告人王桂珍等人按比例分成。

2018年6月1日至6月6日间，该场地销售假冒阿迪达斯、耐克、安德玛、亚瑟士等品牌的服饰共计29万余元。

2018年6月6日，公安机关在该场地查获假冒阿迪达斯、耐克、安德玛、亚瑟士等品牌的服饰货值共计62万余元。

其中，被告人陈斯受雇看管场地、全场收银（除王桂珍部分）、记账及向被告人陈海星汇报销售情况，并会同被告人刘文燕、汪晓亮销售假冒阿迪达斯、耐克、亚瑟士品牌的服饰共计12万余元，现场查获假冒阿迪达斯、耐克、亚瑟士品牌的服饰货值共计22万余元。

被告人王桂珍承租场地后，雇佣被告人刘丰华、李静销售假冒阿迪达斯、耐克品牌的服饰，销售金额共计10万余元，现场查获假冒阿迪达斯、耐克品牌的服饰货值共计26万余元。

2018年6月，被告人陈海星在南京市栖霞区学衡路仙林苏果超市门口广场租用场地，雇佣导购人员销售假冒阿迪达斯、耐克品牌的服饰。

同年6月20日，公安机关在该场地查获假冒阿迪达斯、耐克品牌的服饰货值共计40万余元。

同年6月21日，公安机关在南京市江宁区查获被告人陈海星所有的假冒阿迪达斯、耐克品牌服饰货值共计6万余元。

2018年6月6日，被告人刘文燕、陈斯、陆雪前、汪晓亮、刘丰华、李静、谢玉龙被公安机关抓获，到案后如实供述了犯罪事实。

同年7月12日，被告人王桂珍主动至公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。

被告人陈海星被上网追逃后，主动联系南京市公安局玄武分局民警要求投案，在投案过程中于2018年8月29日被南京市公安局秦淮分局抓获，到案后如实供述了犯罪事实。

另查明，本案案发后，被告人陈海星、刘文燕在取保候审期间，继续从事销售假冒冠军品牌的服饰行为。

2019年6月至9月间，被告人陈海星在南京市浦口区金盛田广场等地租用场地，被告人刘文燕负责招聘、管理导购人员及调配货物等。

其中，金盛田广场的销售金额共计21万余元。

2019年8月31日、9月5日，被告人陈海星、刘文燕先后被常州市公安机关抓获，公安机关在金盛田广场查获假冒冠军品牌的服饰货值共计7万余元，从被告人陈海星位于南京市栖霞区的仓库内查获假冒冠军品牌的服饰货值共计77万余元，同时查获尚未销售的假冒耐克品牌的服饰货值共计22万余元。

被告人陈海星、刘文燕归案后如实供述了犯罪事实。

本案审理中，被告人王桂珍、刘文燕、陈斯、陆雪前、刘丰华、李静、汪晓亮、谢玉龙分别退出违法所得15000元、1000元、1000元、800元、500元、500元、1000元、1000元。

上述主要事实，被告人陈海星、王桂珍、刘文燕、陈斯、陆雪前、刘丰华、李静、汪晓亮、谢玉龙不持异议。

本案事实另有户籍资料、抓获经过、情况说明、搜查笔录、扣押清单、调取证据清单、销售记录、手机截图、代理委托书、商标注册证、公证书、刑事摄影照片、租赁合同、资金交易明细等书证，证人程某、周某、王某、郑某、徐某、张某、李某1、刘某1、刘某2、余某、李某2等人的证言，鉴定书、鉴定证明，南京市公安局玄武分局制作的电子检查笔录，微信聊天记录等证据证实。

上述证据均经庭审质证，合法有效，具有证明效力。

原审法院认为，被告人陈海星承租场地专门销售假冒注册商标的服饰，并将部分场地转租给他人从事该行为，与其他承租人按比例分配销售所得，属于与他人共同销售假冒注册商标的商品，相应的销售金额均应计入其犯罪数额。

被告人汪晓亮等人受雇从事销售活动，现场查获的假冒注册商标的商品均能通过其销售行为流入市场，相应商品应计入其犯罪数额，未遂情节量刑时予以考量，有关现场查扣服饰不应计入犯罪数额的意见不予采纳。

被告人陈斯除收银、记账、从事销售活动外，尚负责看管场地，应对该场地销售的全部假冒商品承担责任，所起作用大小量刑时予以考量，有关王桂珍销售部分不应计入其犯罪数额的意见不予采纳。

被告人陈海星、刘文燕在侦查阶段的供述、微信聊天记录等证据相互印证，足以证实被告人刘文燕除负责招聘导购人员外，亦存在调配货物、管理导购人员的行为。

被告人陈海星、王桂珍、刘文燕、陈斯、陆雪前、刘丰华、李静、汪晓亮、谢玉龙销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额二十五万元以上，数额巨大，均构成销售假冒注册商标的商品罪。

各被告人分别共同故意实施部分犯罪，系共同犯罪。

被告人刘文燕、陈斯、陆雪前、刘丰华、李静、汪晓亮、谢玉龙在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应从轻或者减轻处罚。

各被告人的部分犯罪行为已经着手实行，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

被告人陈海星部分犯罪具有自首情节，部分犯罪具有坦白情节，依法可以从轻处罚。

被告人王桂珍具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。

被告人刘文燕、陈斯、陆雪前、刘丰华、李静、汪晓亮、谢玉龙具有坦白情节，依法可以从轻处罚。

被告人汪晓亮辨认同案犯罪嫌疑人的行为，属于如实供述的范畴，不应认定为立功；

被告人汪晓亮、刘丰华的犯罪情节并非轻微，不符合免予刑事处罚的条件；

有关辩护意见不予采纳。

综上，原审法院对被告人陈海星从轻处罚，对其他各被告人减轻处罚。

被告人王桂珍、刘文燕、陈斯、陆雪前、刘丰华、李静、汪晓亮、谢玉龙主动退出违法所得，酌情从轻处罚。

被告人王桂珍组织他人共同销售假冒注册商标的商品，犯罪情节并非较轻；

被告人刘文燕在取保候审期间继续销售假冒注册商标的商品，不思悔改；

二被告人均不宜宣告缓刑，有关辩护意见不予采纳。

综上，原审法院为保护合法的注册商标专用权和国家商标管理秩序不受侵犯，维护市场经济秩序，结合各被告人的认罪悔罪态度等，依据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第二十三条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第六十四条之规定，原审法院判决如下：一、被告人陈海星犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四十万元。

被告人王桂珍犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万元。

被告人刘文燕犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。

被告人陈斯犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑一年八个月，并处罚金人民币一万元。

被告人陆雪前犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币六千元。

被告人刘丰华犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币六千元。

被告人李静犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币六千元。

被告人汪晓亮犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币六千元。

被告人谢玉龙犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币六千元。

二、被告人陈海星的违法所得予以追缴；

被告人王桂珍、刘文燕、陈斯、陆雪前、刘丰华、李静、汪晓亮、谢玉龙各自所退违法所得予以没收，上缴国库。

扣押在案的假冒注册商标的商品予以没收。

宣判后，王桂珍向本院提出上诉称：上诉人认罪态度较好，有自首情节，积极悔罪，主动退还赃款。

上诉人多年独自抚养两个小孩，赡养父母，家庭比较困难。

请求二审法院能考虑上述因素，从轻处罚，改判上诉人缓刑。

其辩护人的辩护意见为：1.上诉人系初犯，认罪态度较好，能主动退出违法所得，具有自首、坦白情节。

2.上诉人大部分侵权产品尚未销售，构成犯罪未遂。

上诉人犯罪情节较轻，社会危害性不大，主观恶性相对较小。

3.上诉人家中尚有年幼的孩子和重病的父亲需要照顾。

故一审判决量刑偏重，请求二审法院依法改判，对上诉人适用缓刑。

刘文燕向本院提出上诉称：上诉人在南京市浦口区金盛田广场没有从事管理导购人员及调配货物的行为。

另外，上诉人家庭情况比较困难，丈夫车祸去世后，一直单独抚养幼子。

请求二审法院能考虑上述因素，从轻处罚，宽大处理，改判上诉人缓刑。

其辩护人的辩护意见为：1.上诉人在南京市浦口区金盛田广场招聘导购人员的行为不构成犯罪，不应承担刑事责任。

上诉人在金盛田广场没有从事管理导购人员及调配货物的行为，其在主观上没有销售假冒注册商标的商品罪的故意，客观上也没有获得任何报酬和收益。

另外，现有证据也不能证明在金盛田广场销售的服装系假货。

2.上诉人犯罪情节较轻，认罪态度较好，系从犯。

3.上诉人家庭情况比较困难，犯罪行为情节并不严重，具有判处缓刑的前提条件。

故请求二审法院从轻处罚，对上诉人适用缓刑。

原审被告人陈海星、陈斯、陆雪前、刘丰华、李静、汪晓亮、谢玉龙对原审判决未提出异议。

本院查明的事实与原审认定的事实一致。

原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，本院对原审采信的证据和认定的事实予以确认。

本院认为，上诉人王桂珍、刘文燕未经注册商标所有人许可，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额二十五万元以上，已构成销售假冒注册商标的商品罪。

关于上诉人王桂珍提出的原审判决量刑过重并请求对其适用缓刑的问题。

经查，上诉人王桂珍组织他人共同销售假冒注册商标的商品，销售金额二十五万元以上。

原审判决根据上诉人王桂珍的犯罪事实、性质、情节，并充分考虑法定、酌定量刑情节后，已对上诉人王桂珍从轻、减轻处罚，并无不当。

关于上诉人刘文燕提出的其在南京市浦口区金盛田广场招聘导购人员的行为不构成犯罪的问题。

经查，在案证据足以证实，刘文燕除负责招聘导购人员外，亦存在调配货物、管理导购人员的行为，该行为属于与他人共同销售假冒注册商标的商品，构成共同犯罪。

故对上诉人刘文燕提出的该上诉意见本院不予采纳。

关于上诉人刘文燕提出的原审判决量刑过重并请求对其适用缓刑的问题。

经查，上诉人刘文燕在案发后取保候审期间，继续参与销售假冒注册商标的商品，其累计销售金额二十五万元以上。

原审判决根据上诉人刘文燕的犯罪事实、性质、情节，并充分考虑法定、酌定量刑情节后，已对上诉人刘文燕从轻、减轻处罚，并无不当。

综上，原审判决认定上诉人王桂珍、刘文燕，原审被告人陈海星、陈斯、陆雪前、刘丰华、李静、汪晓亮、谢玉龙犯销售假冒注册商标的商品罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，应予维持。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。