福建省平和县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0628刑初113号 公诉机关福建省平和县人民检察院。

被告人张日生，男，1983年4月29日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地福建省平和县、因涉嫌假冒注册商标于2019年10月9日被刑事拘留，2019年11月15日被逮捕。

现在羁押于平和县看守所。

被告人张日生被控假冒注册商标一案，平和县人民检察院于2020年4月26日以平检二部刑诉〔2020〕32号起诉书向本院提起公诉。

本院于2020年4月26日立案，于2020年6月24日公开开庭进行了审理。

平和县人民检察院指派检察员杨艺鸿出庭支持公诉，被告人张日生到庭参加了诉讼。

现已审理终结。

平和县人民检察院指控，2019年9月初，被告人张日生伙同他人，在平和县旁边的大棚里包装生产假冒“阿尔卑斯”注册商标的牛奶硬糖（以下简称阿尔卑斯牛奶硬糖）。

被告人张日生负责现场管理、包装生产等事宜，由合伙人负责提供机械设备、包装原材料以及销售。

2019年10月9日，公安机关查获该窝点，当场抓获被告人张日生以及工人3人，并查获假冒阿尔卑斯牛奶硬糖成品206箱（规格：5斤＊2包）共计2060斤、半成品（未包装外包装袋）317箱（每箱40斤）共计12680斤，以及假冒阿尔卑斯商标的包装辅料和包装机械。

公安机关在被告人张日生被扣押的手机里提取到关于假冒阿尔卑斯牛奶硬糖的销售记录和14张发货物流单。

经统计，被告人张日生通过微信转账方式直接销售假冒阿尔卑斯牛奶硬糖50箱（每箱20斤）共计1000斤，销售金额共计人民币6300元（6.3元／斤）；

经合伙人销售并由被告人张日生发货假冒阿尔卑斯牛奶硬糖1709箱（每箱20斤）共计34180斤。

综上，被告人张日生伙同他人，生产假冒阿尔卑斯牛奶硬糖共计49920斤，非法经营数额共计人民币314496元。

公诉机关指控认为，被告人张日生未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额共计人民币314496元，情节特别严重，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。

在共同犯罪中，被告人张日生起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条、二十六条的规定，系主犯。

并提供1.扣押的假冒阿尔卑斯牛奶硬糖成品、半成品、包装辅料和包装机械、货车等物证；

2.户籍证明、到案经过、不凡帝范梅勒糖果（中国）有限公司出具《鉴定结论》、未授权证明、物流运输单等书证；

3.证人许某等4人的证言；

4.被告人张日生的供述和辩解；

5.漳州市产品质量检验所出具的《检验报告》等鉴定意见；

6.平和县公安局制作的勘验等笔录；

7.平和县公安局经济犯罪侦查大队调取的话单查询等电子数据等为证据，提请法院适用《中华人民共和国刑法》第二百一十三条的规定给予惩处。

被告人张日生对公诉机关指控的罪名和事实均没意见，辩称其仅是被雇佣参与，机器设备等也是上线提供的，其不是主犯；

认定其非法经营数额314496元不合理，半成品的价值没那么高。

经审理查明，2019年9月初，被告人张日生伙同同案人（待查）在平和县旁边的大棚里包装生产假冒“阿尔卑斯”注册商标的牛奶硬糖（以下简称阿尔卑斯牛奶硬糖）。

张日生负责现场管理、包装生产等事宜，由同案人（待查）负责提供机械设备、包装原材料以及销售。

2019年10月9日，该窝点被公安机关查获，张日生以及工人3人被当场抓获，并被查获假冒阿尔卑斯牛奶硬糖成品206箱（规格：5斤×2包）共计2060斤、半成品（未包装外包装袋）317箱（每箱40斤）共计12680斤，以及假冒阿尔卑斯商标的包装辅料和包装机械。

张日生的一部ＶＩＶＯ手机等被扣押，提取到关于假冒阿尔卑斯牛奶硬糖的销售记录和十四张发货物流单。

经统计，张日生通过微信转账方式直接销售假冒阿尔卑斯牛奶硬糖50箱（每箱20斤）共计1000斤，销售金额共计人民币6300元（6.3元／斤）；

经同案人销售并由张日生发货假冒阿尔卑斯牛奶硬糖1709箱（每箱20斤）共计34180斤。

综上，张日生伙同他人生产假冒阿尔卑斯牛奶硬糖共计49920斤，非法经营数额共计人民币314496元。

另查明，张日生曾于2019年2月25日因赌博被治安罚款人民币300元，收缴赌资人民币100元。

认定上述事实有如下证据： 1.受案登记表、立案决定书，证实2019年10月9日，平和县公安局决定立案侦查。

2.现场勘查材料、现场照片、现场示意图，证实2019年10月9日，平和县公安局对现场进行勘查，现场位于平和县居民区内，勘验现场时已对现场进行拍照并绘图固定，现场未见其他异常。

附现场照片、现场图等。

3.搜查笔录、扣押材料，证实2019年10月9日，平和县公安局依法对张日生涉嫌假冒注册商标一案的作案现场进行现场搜查，现场位于平和县间大棚，并现场查获假冒阿尔卑斯牛奶硬糖成品206箱（规格：5斤×2包）共计2060斤、半成品（未包装外包装袋）317箱（每箱40斤）共计12680斤，以及假冒阿尔卑斯商标的包装辅料和包装机械；

根据张日生扣押手机提取的14张物流单及发货记录单整理证明张日生生产的假冒阿尔卑斯硬糖的发货数量为1709箱，合计34180斤，附物流单；

根据张日生扣押手机提取的其与“宁德黑”微信发货记录以及转账记录证明张日生生产的假冒阿尔卑斯硬糖的销售单价为每斤6.3元。

4.未授权证明、价格说明，证实2019年10月16日，不凡帝范梅勒糖果（中国）有限公司出具《鉴定结论》证明该公司对公安机关在位于平和县前一处大棚所查获的“阿尔卑斯牛奶硬糖”货品进行鉴定后，确认该产品非该公司生产的产品且未得到该公司生产及销售的授权，系侵犯不凡帝范梅勒糖果（中国）有限公司商标专用权的产品。

2019年10月16日，不凡帝范梅勒糖果（中国）有限公司出具《未授权证明》，称该公司未授权当事人张日生在平和县前一处大棚生产或者销售该公司的注册商标产品；

并出具《价格说明》证明该公司“阿尔卑斯”牌高级牛奶硬糖从2019年1月1日以来出厂价未变化，且所有味道系列批发价格相同。

5.鉴定聘请书、检验报告、价格认定书，证实（1）漳州产品质量检验所出具的检验报告鉴定，证明本案扣押在案的“阿尔卑斯”牌硬糖206箱（每箱规格：10斤）、硬糖半成品糖（未附着注册商标）317箱（每箱规格：40斤）符合SB/10018-2017、GB17399-2016、GB2762-2017、GB2760-2014食品安全国家标准，检验结果合格，属合格产品；

（2）不凡帝范梅勒糖果（中国）有限公司于2019年10月16日出具鉴定结论，阿尔卑斯硬糖散糖出厂价170.20元/箱（10斤）；

阿尔卑斯硬糖散糖建议批发价183.78元/箱（10斤），阿尔卑斯硬糖散糖市场建议零售价28元/斤；

（3）平和县价格认证中心出具的《关于阿尔卑斯牛奶硬糖的价格认定结论书》证明本案扣押在案“阿尔卑斯”牌硬糖206箱，合计总价格58710元；

（4）平和县价格认证中心出具的《关于阿尔卑斯牛奶硬糖的价格认定结论书》证明本案扣押在案“阿尔卑斯”牌牛奶硬糖半成品（裸胚）317箱，每箱净重40斤，共12680斤，出厂（成本）价格为209474元。

6.营业执照及阿尔卑斯商标等证明材料，证实商标：“阿尔卑斯”注册人波菲蒂股份有限公司，续展注册有效期至2029年1月27日。

7.电力公司材料，证实张日生生产阿尔卑斯作坊的用电量情况和电费使用情况，8、9、10月份用电使用情况21.820.262度。

8.车辆材料以及车辆通过卡扣记录，证实车辆闽Ｃ×××××所有人为张谋汉，张日生投保闽Ｃ×××××交通事故责任强制险，车辆在2019-09-06至2019-10-07期间，先后经过沈海高速Ａ道、晋江等地。

9.电子证据检查工作记录，证实平和县公安局经侦大队从张日生VIVO手机提取到通讯录存储情况和通话记录。

10.张日生中国农业银行、平和农村信用社及账户信息、交易明细，证实暂未发现张日生与涉案人员有资金往来。

11.被告人张日生的供述和辩解，供认其通过老板张托援介绍认识了一晋江社店人称“旭”的人，2019年3月左右“旭”告诉其找一个做糖果加工的生意给其赚钱。

大约在中秋节前几天，他打电话告诉其去晋江季延中学加油站旁边载包装糖果的机器回来。

中秋节过后大，其就乘车到那里，“旭”等5人在那里等，叫其驾驶闽Ｃ×××××小货车回平和，车上已经装好了包装糖果的机器。

当天下午其就把这机器运回了家，并把这些机器放在大棚里面，随后其安装了这些机器。

安装好机器后两天，漳州市胜辉物流打电话，说有货物要其去运载，于是其就驾驶闽Ｃ×××××小货车到胜辉物流去运载，运载的物品有包装糖果的阿尔卑斯牌的包装袋（整粒，一粒可以包装20件糖果，一件10㎏）及阿尔卑斯糖果外包装袋（一袋装5斤），把阿尔卑斯包装袋运回家放在我家里。

大约在农历九月二十四左右，我按照“旭”的交代，到晋江高速路出口不远的加油站附近一工厂联系一个叫“亚龙”的人（手机号180××××8776）装载糖果，至9月30日那天，先后从“亚龙”那里运载了5次的糖果回大棚，每次装有4吨的半成品糖果，另外在装半成品糖果时，都有附加装有阿尔卑斯产品质量合格证。

半成品糖果通过包装机器将每一粒糖果包装成阿尔卑斯品牌后，按照每5斤装一袋到阿尔卑斯包装大袋，然后按照每件10斤（2袋）装成一小件后，通过“旭”的这个人电话安排，由其驾驶闽Ｃ×××××小货车运输到漳州市闽昌物流、漳州市鼎发物流，过后“旭”如何安排这些货物到哪里就不清楚。

其知道阿尔卑斯品牌的糖果制造商是外国公司品牌，其这加工场是家庭小作坊，是冒充的。

其先后从“亚龙”那里运回20来吨的半成品，被查扣剩余的半成品有6吨多一点，查扣的成品有1吨多一点，也就是扣除被查扣的7吨多，生产出的假冒阿尔卑斯成品有13吨左右。

这13吨成品大部分是“旭”的这个人销售出去，其只销售给微信里面存的“宁德黑”100小件计1000斤，每斤6.3元，合计6300元，他通过微信将货款发给其，另外都是“旭”这个人销售出去的。

“旭”有告诉其说每斤在6元至6.5元。

按照这样计算，“旭”这个人销售有25000斤，最少计算也有15万元的销售款。

其负责找场地及现场包装生产，“旭”负责原材料及销售。

其微信昵称是张日生，微信号是×××，是关联其手机号的。

闽Ｃ×××××小货车是“旭”这个人提供给其的，考虑到安全需要，其在9月29日缴纳了保险费5792元。

2019年9月9日收货南昌洪城大道，老先生81件;201年9月11日武汉收件人100件;2019年9月16日收货人武汉朗朗100件；

2019年9月17日收货人成都张俊才25件；

2019年9月17日收货人成都张姐45件；

2019年9月19日南昌洪城大道，老先生60件；

2019年9月20件晋江清，180件；

2019年9月22日晋江清100件；

2019年9月22日收货人长沙毛姐100件；

2019年9月24日晋江清180件；

2019年9月24日收货人长沙毛姐；

2019年9月26日晋江清189件；

2019年9月26日晋江清190件；

2019年9月30日南昌洪城大道，老先生100件；

2019年10月7日收货人成都张姐49件；

2019年10月8日收货人芜湖，朱先生50件；

2019收货人芜湖，朱先生20件。

合计1729箱。

以上除了2019收货人芜湖，朱先生20件不是假冒阿尔卑斯硬糖，其余的1709箱（每箱20斤），合计34180斤，都是其生产的假冒阿尔卑斯硬糖发货数量。

以上1709箱假冒阿尔卑斯硬糖是2019年10月8日收货人芜湖，朱先生50件，是出售给“宁德黑”，价格是每斤6.3元，合计人民币6300元。

12.证人徐某的证言，证实公司发现在平和县文峰镇黄井存安埔组有人在家里生产知名品牌的糖果，其前来报案。

13.证人许某的证言，证实其因为在文峰镇黄井村安埔一间大棚里生产包装假冒的阿尔卑斯糖果被公安机关当场查获。

张日生及其轮流负责管理包装糖果机台，张某负责把裸胚糖果填装到机台的圆筒里，然后其就把机台包装好“阿尔卑斯”商标的成品糖果搬到外间由小丹负责称重每小袋5斤并装入“阿尔卑斯”产品质量合格证，再由其把小袋糖果进行封口，把两小袋装入“阿尔卑斯”的专用纸箱，这样每小箱10斤重，再把两小箱装入一个印有“杜寻糖果”的大纸箱。

这个生产包装糖果的加工场负责人是张日生。

这个加工场只有生产15天左右，国庆期间有停产几天。

每天可以生产大箱100多箱（每箱20斤）。

生产包装的机台其不知道哪里购买的。

生产包装好的“阿尔卑斯”牌糖果是张日生运输出去送货的。

14.证人张某的证言，证实2019年农历八月份的时候，其儿子张日生在家门口的一个大棚里面包装牛奶糖。

就是将外面买回来的一颗颗的半成品牛奶糖，倒在一个包装机台上面，然后机台会运转，将每一个半成品的糖果，自动包装上一种品牌的糖果，具体叫什么品牌其不懂。

然后其儿媳妇就将这些包装好的每一个糖果，每五斤装成一袋，其就帮忙将这些包装好的糖果搬到外面仓库。

每天从早上八点开始做，做到傍晚五、六点左右，至今大约生产了二十来天。

15.证人刘某的证言，证实其于2019年10月9日在文峰镇黄井村安埔一间大棚里生产包装假冒的阿尔卑斯糖果被公安机关查获，因为当天身体不舒服没有接受询问。

张日生是负责管理包装糖果机台，张某负责把裸胚糖果填装到机台的圆筒里，然后许某就把机台包装好“阿尔卑斯”商标的成品糖果搬到外间，由其负责称重每小袋5斤并装入“阿尔卑斯”产品质量合格证，再由许某把小袋糖果进行封口，把两小袋装入“阿尔卑斯”的专用纸箱，这样每小箱10斤重，再把两小箱装入一个印有“杜寻糖果”的大纸箱。

加工场负责人是张日生。

张日生说其的工资每天100元，每天可以生产大箱100多箱（每箱20斤）。

生产包装好的“阿尔卑斯”牌糖果是张日生运输出去送货的。

16.户籍证明，证实张日生出生时间为1983年4月29日及基本身份信息，作案时已达负完全刑事责任年龄。

17.到案经过，证实2019年10月9日，侦查人员依法对平和县间大棚进行搜查，在该大棚内查获犯罪嫌疑人张日生，在搜查结束后口头传唤涉案当事人到平和县公安局进行调查，整个过程当事人积极配合调查。

18.前科材料，证实张日生于2019年2月25日因赌博被治安罚款300元，收缴赌资100元。

上述证据，经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。

被告人张日生关于其不是主犯的辩解意见，经查，本案中其设置作案大棚，负责现场生产管理和具体发货事宜，在假冒注册商标中环节中的地位、作用主要，故此节辩解意见不予采纳。

被告人张日生关于本案非法经营数额314496元不合理，半成品的价值没那么高的辩解意见，经查，公安机关在现场查扣到半成品，同时查扣到假冒阿尔卑斯商标的包装辅料，故公诉机关将该部分数额纳入涉案数额，符合事实和法律规定，故此节辩解意见不予采纳。

关于本案涉案数额的认定问题。

公诉机关依据查获的账单记录数量和现场查扣的侵权产品数量，根据已经查清的侵权产品的销售价格计算出涉案总额为314496元，符合符合事实和法律规定。

本院认为，被告人张日生未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额共计人民币314496元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，所指控罪名成立，建议适用法律的意见正确，予以采纳。

在共同犯罪中，被告人张日生起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；

在案发后能如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

有劣迹，在量刑时予以酌情综合考虑。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第二十六条第一、四款、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十二条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决如下： 一、被告人张日生犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币五万元(刑期从判决执行之日起计算；

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2019年10月9日起至2023年2月8日止）。

二、扣押在案的违禁品假冒阿尔卑斯牛奶硬糖成品二百零六箱、半成品三百一十七箱以及假冒阿尔卑斯商标的包装辅料和包装机械予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　朱杰光 人民陪审员　　林锦山 人民陪审员　　蔡连生 二〇二〇年六月二十四日 书　记　员　　蔡铭宇 相关法律规定 1.《中华人民共和国刑法》 第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；

应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： （一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。

3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》 第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。