河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01知民初156号原告：河南中沃实业有限公司。

法定代表人:王怀宣，系该公司董事长。

委托诉讼代理人:陈璋，浙江科资律师事务所律师。

委托诉讼代理人:范语嫣，浙江科资律师事务所律师。

被告：涉县美汁源食品有限公司。

法定代表人：万树春，系该公司董事长。

被告：河北银冠食品有限公司（原名河北金帅食品有限公司），住所地河北省邯郸市涉县开元大街西侧（河北三利有机食品股份有限公司院内）。

法定代表人：魏永伟，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙希成，河南迅迪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘淑媛，河南迅迪律师事务所律师。

原告河南中沃实业有限公司（以下简称中沃公司）诉被告涉县美汁源食品有限公司（以下简称美汁源公司）、河北银冠食品有限公司（以下简称银冠公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2020年3月11日立案，依法适用普通程序，于2020年6月19日公开开庭进行了审理。

原告中沃公司的委托诉讼代理人陈璋、银冠公司的委托诉讼代理人孙希成到庭参加诉讼，被告美汁源公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告中沃公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告停止生产、销售侵害原告享有的第9359451号、第11620140注册商标专用权商品的行为；

2、判令被告立即停止生产销售与原告“体质能量”饮料产品特有包装装潢相近似的包装装潢产品的不正当竞争行为；

3、判令被告一、被告二承担原告经济损失、合理费用共计20万元；

4、判令二被告承担本案全部诉讼费用。

事实和理由：原告成立于2001年，是一家致力于高品质饮料生产销售的企业，注册资金1亿元。

原告2012年5月7日获得9359451号商标，2014年3月21日取得第11620140号注册商标，上述商标均在有效期。

2014年6月17日。

原告就其包装瓶的形状向国家专利局申请了外观设计专利，专利号为ＺＬ20143018××××.8。

长期以来，原告投入了大量的财力、物力进行产品研发宣传和推广，上述商标已具有较高的市场知名度。

其中，第9359451号商标于2017年10月31日国家工商总局商标局认定为驰名商标。

原告每年投入广告宣传费用数亿元，花重金成为中国国家男篮官方赞助商，并且聘请了知名演员林更新、佟大为作为产品形象代言人，进一步提高了产品的品牌知名度。

原告独创且具有外观设计专利的球形包装瓶，以其鲜明的瓶身构造及精美的色彩构图给消费者留下了深刻的视觉印象，具有识别产品来源的作用。

原告涉案产品的包装、装潢应认定为具有一定影响商品的包装装潢。

近日，原告在河南省郑州市郑东新区郑州国际会展中心“涉县美汁源食品有限公司”展厅内获取本案涉案侵权产品。

原告发现被告一允诺销售、被告二生产销售的被控侵权产品与原告第9359451号、第11620140号商标核定使用的商品同属第32类商品，在功能、用途、原料、销售渠道、消费对象等方面具有共同之处，属于相同商品。

且被控侵权产品外包装上使用的“体力能量”与原告“体质能量”字形、读音近似，构成相似。

被控侵权产品瓶体采用的钻石瓶设计，与原告ZL201430394268.9号外观专利设计在瓶体形状、大小一致，瓶贴覆盖区域相同，瓶贴在整体构图、颜色组合、图形文字、排列布局方式上与原告产品的包装、装潢极其相似，上述行为已导致相关公众认为其生产的上述产品与原告存在特定联系，容易造成混淆误认，构成不正当竞争。

综上所述，被告作为同行业的生产企业，其行为已侵害了原告的商标专用权并构成不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失的责任，现原告为维护自身合法权益，特向贵院提起诉讼，希望支持原告的诉讼请求。

被告美汁源公司答辩称：原告2019年4月26日在郑州国际会展中心展销会上取证的展位原系美汁源公司预定的展位，后因公司临时有事把展位转让给了银冠公司，并签订有转让合同。

原告不能证明展览和销售被控侵权产品的活动是美汁源公司所为，所有责任应由银冠公司承担。

被告银冠公司辩称：1、银冠公司没有实施侵害原告注册商标专用权的行为，银冠公司在产品上使用的商标标识是“冀亿”，与中沃体质能量有显著差别，“体质能量”不是驰名商标，不能扩大保护范围；

2、银冠公司的产品包装装潢不构成不正当竞争。

原告不能证明其包装装潢具有持续性使用特征和稳定性使用的情形，原告诉请不能成立；

3、银冠公司没有给原告造成损失，产品亦未在市面流通，故主张20万元损失不应予以支持。

本院组织当事人进行了质证,根据可确认真实性、合法性的证据，认定以下与本案有关联性的事实如下：中沃公司第9359451号“中沃+体质能量”注册商标核定使用于第32类水（饮料）等商品，有效期2012年5月7日至2022年5月6日；

中沃公司第11620140号“奔跑着图形+体质能量”注册商标核定使用于第32类水（饮料）等商品，有效期2014年3月21日至2024年3月20日。

中沃公司2016年8月2日向国家知识产权局申请饮料瓶（体质能量-足球形-600Ml）外观设计专利，2014年1月20日授权公告，简要说明记载设计要点在于产品的形状和图案。

2019年4月26日，在公证人员的监督下，枣庄威盾知识产权代理有限公司委托代理人万亚博来到郑州市郑东新区郑州国际会展中心“涉县美汁源食品有限公司”展厅，现场索要一瓶饮料样品、产品宣传图册一份、名片一张。

公证人员对展厅现场及展厅外观进行了拍照，对取得的物品进行了封存。

山东省枣庄市鲁南公证处对上述过程出具（2019）鲁枣庄鲁南证民字第2908号公证书予以确认。

中沃公司提交的广告代理合同显示，中沃公司自2016年至今持续在中央电视台在东方卫视、湖南卫视、江苏卫视等电视台发布涉案饮料产品的广告。

原告提交的销售合同显示，其产品向安徽、河南、江苏、北京等全国多地进行销售。

经比对，双方产品使用商标和包装装潢情况如下：1、商标标识的使用。

被控侵权产品使用了“体力能量”文字，与原告的第11620140号商标标识的个别文字不同、但商标的排列方式、字体、使用位置相同，且被控产品与涉案商标核定使用商品相同，二者构成近似。

2、包装装潢。

原告主张权利的饮料瓶为大致呈圆柱形的瓶体，瓶体中部设置有直径比瓶体略小的腰线，腰线上部的瓶体表面由连续排列的五边形构成类似足球球面，下部为多边体锥台形状并外附瓶贴。

饮料瓶瓶贴背景为黑色，上部有三个并列奔跑者剪影图案，中部有醒目文字“体质能量”及“ENERGYDRINK”等内容，“量”字的头部有闪电图形。

正面瓶贴中下部有文字“牛磺酸强化.体质能量维生素饮料”文字。

瓶贴后面显著位置有中国篮球队队员群体形象。

被控侵权饮料瓶与原告主张的饮料瓶大体形状相同，显示制造商为河北金帅食品有限公司（银冠公司）。

被控侵权瓶贴为黑色背景，中部显著位置自上而下分别有三名脚踏彩云向上奔跑的运动者剪影，“体力能量”文字、“SPORTSDRINK”及“维生素果味饮料”文字，其中“力”字右下角有红色闪电图案，瓶贴下部有六个完成体操动作的人物剪影。

与原告主张的装潢存在不同点在于：1、瓶贴中部文字与原告使用的“体质能量”略有不同，下方未使用“牛磺酸强化”汉字，英文单词不同；

2、剪影人物形象不同；

3、瓶贴背面无篮球运动员群体形象；

4、瓶贴侧面使用了“冀亿”商标。

另查明，河北银冠食品有限公司成立日期2017年11月13日，曾用名河北金帅食品有限公司，变更日期2019年10月30日，经营范围：果蔬汁类饮料、植物蛋白饮料、茶饮料、风味饮料、碳酸饮料、瓶（罐）装饮用水、精制茶、罐头、糕点的生产、销售。

本院认为：中沃公司是第9359451号、第11620140号注册商标的专用权人，原告对上述注册商标使用权依法应受保护。

公证处出具的（2019）鲁枣庄鲁南证民字第2908号公证书证实银冠公司生产参展被控侵权产品体力能量饮料。

经当庭对比，被控饮料瓶贴上使用了与原告第11620140号“体质能量”近似的“体力能量”文字，且字体、排列方式相同，易使相关公众对商品的来源产生误认，侵犯了中沃公司对上述注册商标的商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

银冠公司提供的证据虽可证明中沃公司使用了冀亿商标，但并不能否认其使用原告涉案商标的事实，不影响侵权行为的成立，对其该抗辩意见不予采纳。

最高人民法院反不正当竞争法第六条规定，最高人民法院反不正当竞争法第六条第（一）规定，经营者不得实施擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识的混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。

《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“知名商品”。

该条对原不正当竞争法所规定的“知名商品”的规定，适用于现行《反不正当竞争法》第六条规定的有一定影响的商品的认定。

原告提供的证据证明中沃公司体质能量产品具有较大销量。

同时，为扩大产品影响力，原告在中央电视台、东方电视等多家较强影响力的媒体上投放广告，可认为“体质能量”产品广告力度大、市场接受度高，已被广大消费者所熟悉，在相关公众中具有一定影响，属于反不正当竞争法所称的有一定影响的商品。

中沃公司的“体质能量”包装瓶的表面造型，装潢的颜色、图案等设计元素具有一定的区别于同类产品包装装潢的独创性，使得体质能量包装装潢获得较强的显著性，可认定为有一定影响特有的包装装潢。

银冠公司提供的证据虽然中沃公司的产品还有其他形式的包装装潢，但不能否定原告对涉案包装装潢进行持续使用和宣传的事实，故其主张原告涉案包装装潢没有持续性地使用和没有稳定要素理由不能成立，不予采纳。

经当庭比对，被控侵权产品使用的包装及瓶贴与原告主张涉案产品的包装瓶虽然文字、图形略有不同，但二者构图要素、颜色组合及整体风格均相同，所作的变更对整体视觉效果不存在明显影响，被控侵权产品包装瓶形状及瓶贴与原告主张涉案产品的包装装潢构成近似。

被告擅自使用原告有一定影响包装装潢，足以引起消费者对商品来源产生混淆和误认，侵犯了原告的合法权益，根据《反不正当竞争法》第六条第（一）项的规定，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

中沃公司的诉请成立，予以支持。

中沃公司主张美汁源公司承担责任，美汁源公司辩称并没有生产销售被控侵权产品，只是将展位转让给了银冠公司。

本院认为，被控侵权产品没有标注美汁源公司的企业名称，亦无其他商品附随文件可以指向美汁源公司，原告亦不能提供相反证据证明美汁源公司参与了侵权行为，故不能认定美汁源公司参与实施本案侵权行为，原告对美汁源公司的诉请不能成立，不予支持。

关于赔偿数额，由于中沃公司没有向本院提供证据证明其因侵权所受到的具体损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益，综合本案实际情况，因侵权人的利益和被侵权人的损失难以确定，本院将综合考虑各种因素，包括侵权行为发生的范围、侵权所造成的影响、侵权产品价格、中沃公司及其产品的知名度、银冠公司的主观过错、销售规模综合确定。

中沃公司未提供证据证实其为制止侵权行为支出的相关费用，但是客观上中沃公司为维权活动必然支出了相关的公证费、律师费等维权合理开支，本院应酌情予以支持。

综合以上因素，赔偿确定本案被告的赔偿费用为60000元。

依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第（一）项、第十七条，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告河北银冠食品有限公司立即停止生产的饮料产品上使用与原告河南中沃实业有限公司有一定影响的包装装潢近似的产品包装装潢的行为；

二、被告河北银冠食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告河南中沃实业有限公司经济损失人民币60000元；

三、驳回原告河南中沃实业有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由原告河南中沃实业有限公司负担1200元，被告河北银冠食品有限公司负担3100元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式八份，上诉于河南省高级人民法院。