河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终231号上诉人（一审被告）：王永礼，男，出生于1963年3月8日，汉族，住河南省郑州市管城回族区，系郑州金林商场喜缘喜事喜庆用品商行（经营场所郑州市**金林商场****）实际经营者。

被上诉人（一审原告）：沈志军，男，出生于1967年7月1日，汉族，住浙江省杭州市上城区。

委托诉讼代理人：黄伟，郑州先风知识产权代理有限公司专利代理人。

上诉人王永礼因与被上诉人沈志军侵害外观设计专利权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫01知民初1304号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人王永礼，被上诉人沈志军的委托诉讼代理人黄伟参加诉讼。

本案现已审理终结。

王永礼上诉请求：撤销一审判决，驳回沈志军的一审诉讼请求。

事实和理由：1.沈志军代理人和公证员在店内用100元购买了5种商品，包括红包7封、请帖1封、嘉宾礼簿2本、糖袋1包和小糖盒50个。

被控侵权的小糖盒按50%的利润也只有20元。

王永礼既没有做广告，店铺内也没有橱窗，也没有上过展销会，因此王永礼并不属于许诺销售，只能证明是正常的销售行为。

2.一审法院已经认定了王永礼没有生产制造行为，商品来源只有购买所得，微信转账记录就是合法来源的依据。

一审法院认为王永礼的销售清单因未加盖印章，所记载的产品无法认定系被控侵权产品不合理。

3.红色和金色搭配几乎是所有喜糖盒的主色，各个厂家所生产喜糖盒只在盒子上面的花纹、喜字的细节上有区别，大体上相差无异。

王永礼以平常消费者的心态购买一件，全部售出利润也不过150元，却被沈志军巨额索赔，是打假碰瓷行为，不应得到法律支持。

沈志军辩称：1.一审判决认定事实清楚，法律适用正确，程序合法，应依法予以维持。

王永礼提供了微信转账截图以及销货清单以证明其涉案产品具有合法来源，但微信转账记录与销货清单不一致，销货清单上没有任何单位和个人的盖章，不能证明销货清单上记录的产品就是涉案产品。

不能证明涉案产品有合法来源，不能免除王永礼的赔偿责任。

2.王永礼的侵权行为包含销售和许诺销售。

根据法律规定，采取做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示都属于许诺销售。

王永礼在其店铺内对涉案侵权产品进行了陈列和展示，且销售了涉案侵权产品，故王永礼对涉案侵权产品存在着销售和许诺销售的侵权行为。

3.一审判决的赔偿数额于法有据。

本案权利人的损失和侵权人收益和专利许可费用均难以确认，应适用法定赔偿。

专利权人为制止侵权行为还支付了相当费用的合理开支，一审法院的判赔金额为法定赔偿的最低限，适用法律正确。

沈志军向一审法院起诉请求：1.判令王永礼立即停止生产、销售和许诺销售侵犯沈志军ＺＬ20163010××××.Ｘ号外观设计专利权的产品，并立即销毁库存侵权产品；

2.王永礼赔偿沈志军经济损失及制止侵权行为而支出的合理费用共计3万元（包括律师代理费、差旅费、公证费等维权合理费用）；

3.王永礼承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年4月1日，沈志军向国家知识产权局申请名称为“糖盒（幸福的味道33495）”的外观设计专利，并于2016年8月3日获得授权公告，专利号为ＺＬ20163010××××.Ｘ，涉案专利年费按时缴纳。

该外观设计专利的用途为包装，设计要点在于产品的形状、图案及其结合。

2019年8月23日，沈志军的委托代理人袁素良随同浙江省杭州市杭州互联网公证处（以下简称杭州互联网公证处）的公证员及工作人员到位于河南省郑州市正兴街和福寿街交叉口“金林商场”一楼A-1060号的店铺，袁素良购买了包括被诉侵权产品在内红包7封、请柬1封、嘉宾礼薄2本、纱袋1包、小糖盒50个，共支付人民币壹佰元整，并从该店当场取得购物单据一张、名片一张。

购买结束后公证员对所购产品进行了拍照和封存。

2019年9月9日，杭州互联网公证处对上述公证购买过程出具了（2019）浙杭网证内字第8324号公证书。

一审庭审中，沈志军当庭提交了公证保全购买的被诉侵权产品实物，经一审当庭查看，封印完好。

将被诉侵权产品与涉案专利相对比，沈志军认为被诉侵权产品与涉案专利属于近似设计。

王永礼认为两个产品颜色，图案，囍字均不一样。

一审法院另查明，郑州金林商场喜缘喜事喜庆用品商行系个体工商户，注册日期为2015年4月13日，经营范围为喜庆用品销售。

王永礼一审当庭陈述其系该商行的实际经营者。

以上事实，有沈志军身份信息、外观设计专利证书、专利缴费票据、公证书、公证费发票、王永礼工商登记信息以及当事人陈述等证据在案为证。

一审法院认为，沈志军系专利号为ＺＬ20163010××××.Ｘ，名称为“糖盒（幸福的味道33495）”的外观设计专利权人，该专利现处有效期内，沈志军的外观设计专利权受法律保护。

任何单位或者个人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售及许诺销售该专利产品。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题。

《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。

本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为糖盒，属于相同种类的产品。

经庭审比对，被诉侵权产品的设计与涉案外观设计专利均以红色和金色为主色调，在糖盒上方均有金色线条勾勒的两个对称的弧形翻盖，其翻盖上也均有金色花卉图案和穿绳的孔洞，两者虽在产品“囍”字结构及翻盖花卉图案上存在细微差异，但从外观设计专利产品一般消费者的知识水平和认知能力来看，被诉侵权产品的设计与涉案外观设计专利之间在整体视觉效果上无实质性差异，应当认定两者近似，被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围。

二、关于被诉侵权行为是否成立的问题。

关于销售行为。

沈志军的代理人在涉案店铺购买被诉侵权产品的过程，有（2019）浙杭网证内字第8324号公证书予以证实，王永礼在庭审中确认其系公证书中涉案店铺的实际经营者，因此，沈志军主张王永礼销售被诉侵权产品的意见成立，一审法院对此予以采纳。

关于许诺销售行为。

根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条的规定，许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。

本案中，（2019）浙杭网证内字第8324号公证书中，涉案店铺店内展示的产品外观与被诉侵权产品一致，故沈志军主张王永礼许诺销售被诉侵权产品的意见成立，一审法院对此予以采纳。

关于制造行为，沈志军并未提供相关证据证明王永礼存在制造被诉侵权产品的行为，沈志军主张其停止侵权于法无据，一审法院不予支持。

沈志军未提供证据证明王永礼尚库存有涉案侵权产品，故对沈志军该部分诉讼请求因证据不足，一审法院不予支持。

三、王永礼的合法来源抗辩是否成立。

本案中，王永礼称其销售的被诉侵权产品来源于案外人义乌商贸城财源广场朋来喜庆，并向一审法院提交微信转账截图及喜鹊纸品的销货清单。

沈志军对该证据的关联性不予认可，认为证明系王永礼单方出具，销货清单内容亦无法认定进货产品为涉案产品，转账记录与清单数量不一致，不能证明被诉侵权产品的来源及渠道。

一审法院经审查认为，销货清单上未加盖任何单位及个人的印章，所载的产品无法认定系被诉侵权产品，王永礼亦未能举证证实该销货清单与本案的关联性及义乌商贸城财源广场朋来喜庆的具体工商登记信息，故认定王永礼的合法来源抗辩不成立。

四、关于侵权责任的问题。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。

本案中，未经专利权人许可，王永礼销售、许诺销售被诉侵权产品行为，侵害沈志军涉案外观设计专利权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

沈志军诉请王永礼停止销售、许诺销售被诉侵权产品的主张于法有据，一审法院予以支持。

关于赔偿数额的问题。

专利法第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案现有证据既不能证明权利人因侵权所遭受的损失，也不能证明侵权人因侵权所获得的利益，且没有专利许可使用费可以参照。

因此，一审法院在综合考虑涉案专利权的类型及授权时间，侵权行为的性质和情节，王永礼主观状态、经营规模、经营场、经营场所所处地理位置权产品价值较低利润微薄等因素，并结合沈志军律师的出庭情况以及公证取证时支付涉案产品购买费等情况，酌情确定王永礼赔偿沈志军经济损失及合理开支10000元。

沈志军主张超过上述金额部分的诉请，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，专利法第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、王永礼于判决发生法律效力之日起立即停止销售、许诺销售侵犯沈志军名称为“糖盒（幸福的味道33495）”、专利号为ＺＬ20163010××××.Ｘ的外观设计专利权的产品；

二、王永礼于判决发生法律效力之日起十日内赔偿沈志军经济损失及合理开支共计人民币10000元；

三、驳回沈志军的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费550元，由沈志军负担200元，王永礼负担350元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1.王永礼是否存在许诺销售行为；

2.王永礼的合法来源抗辩是否成立；

3.如果王永礼需要承担赔偿责任，一审判决确定的赔偿数额是否适当。

关于王永礼是否存在许诺销售行为的问题。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定，许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。

本案中，王永礼在其经营商店内向不特定人展示被诉侵权商品，作出销售商品的意思表示，符合上述许诺销售的规定，故一审法院判令王永礼停止许诺销售行为并无不当，王永礼关于其不存在许诺销售行为的上诉主张不成立，本院不予支持。

关于王永礼的合法来源抗辩是否成立的问题。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十五条第三款规定:“本条第一款所称合法来源,是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源,使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

”销售者可以提供销售合同、销售发票、付款凭据、签字或盖章的进货单等证据证明合法取得,并应说明上游提供者的名称、住所等基本身份信息,提供工商登记资料等足以证明上游提供者真实存在且确系被诉侵权商品的提供者的证据。

本案中,王永礼通过提交微信转账截图及喜鹊纸品的销货清单，用以证明其销售的被诉侵权产品来源于案外人义乌商贸城财源广场朋来喜庆。

但销货清单上没有加盖任何单位及个人的印章，无法认定销货清单上的产品系被控侵权产品，王永礼亦未能举证证实该销货清单与本案的关联性及义乌商贸城财源广场朋来喜庆的具体工商登记信息，故王永礼的合法来源抗辩不成立。

关于一审判决确定的赔偿数额是否适当的问题。

沈志军并未向法院提供证据证明其因王永礼侵权行为所造成的损失及王永礼因侵权所获得的利益。

一审法院综合考虑涉案专利权的类型及授权时间，侵权行为的性质和情节，王永礼主观状态、经营规模、经营场、经营场所所处地理位置权产品价值较低利润微薄等因素，并结合沈志军委托诉讼代理人的出庭情况以及公证取证时支付涉案产品购买费等情况，酌情确定王永礼赔偿沈志军经济损失及合理开支10000元并无不当,本院予以维持。

王永礼关于一审判决确定的赔偿数额过高的上诉理由不成立,本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

王永礼的上诉请求不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由王永礼负担。

本判决为终审判决。