河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终316号上诉人（一审被告）：宝丰县城关镇隆兴日杂超市。

住所地宝丰县城龙兴路中段。

经营者：崔亚彬，女，1973年6月5日出生，汉族，住河南省宝丰县。

委托诉讼代理人：刘泽朋，北京市中创（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王玉博，北京市中创（郑州）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：中粮集团有限公司,住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号法定代表人:吕军,该公司董事长。

委托诉讼代理人:马娜娜，北京市盈科(郑州)律师事务所律师。

委托诉讼代理人:李要冲，北京市盈科(郑州)律师事务所律师。

上诉人宝丰县城关镇隆兴日杂超市（以下简称隆兴日杂超市)因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团)侵犯商标权纠纷一案，不服河南省平顶山市中级人民法院(以下简称一审法院)（2020）豫04知民初263号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

隆兴日杂超市的委托诉讼代理人王玉博，中粮集团的委托诉讼代理人李要冲到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

隆兴日杂超市的上诉请求为：一、撤销一审法院作出的(2020)豫04知民初254号民事判决，发回重审或在查清案件事实的基础上改判驳回中粮集团的诉讼请求;二、本案一、二审诉讼费由中粮集团承担。

事实及理由：1、一审法院认定事实错误，隆兴日杂超市并未销售涉案商品,案涉公证存在严重瑕疵，公证内容不应予以承认。

2、如涉案商品为隆兴日杂超市所销售,涉案商品不足以构成混淆，并不构成侵权,不承担责任。

3、隆兴日杂超市经营场所比较偏僻,规模小，经营状况并不好。

因此，隆兴日杂超市未获取利益,一审适用法律错误,酌定数额过高,应予纠正。

另外，在疫情影响下，隆兴日杂超市经营困顿，无力支付如此高的赔偿数额。

中粮集团辩称：中粮集团公证程序及内容合法，部分隆兴日杂超市销售产品为三无产品，且无合法来源，主观恶性较大。

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。

一审法院查明事实：中粮集团成立于1983年7月6日,主要从事粮食收购、批发预包装食品、食用农产品及进出口业务等。

中粮集团于2011年3月21日经国家工商行政管理总局商标局核准注册第8136152号“”注册商标。

核定使用商品为第33类，包括鸡尾酒；

葡萄酒；

白兰地；

威士忌酒；

酒精饮料（啤酒除外）；

朗姆酒；

伏特加酒；

汽酒；

清酒；

黄酒（截止），该商标注册有效期自2011年3月21日至2021年3月20日止。

中粮集团出具说明称，中粮集团仅授权中国长城葡萄酒有限公司、中粮华夏长城葡萄酒有限公司、中粮长城葡萄酒（烟台）有限公司、中粮长城葡萄酒（涿鹿）有限公司、中粮长城葡萄酒（宁夏）有限公司、中粮长城桑干酒庄（怀来）有限公司在其生产或销售的葡萄酒酒标上使用“长城”、“中粮”、“华夏”系列商标。

中粮集团授权洛阳城甲商标代理服务有限公司以被授权人自己的名义代为申请办理证据保全证据公正，赵长青受洛阳城甲商标代理服务有限公司的委托，于2019年12月20日，来到河南省洛阳市九鼎公证处申请办理保全证据公证。

该公证处指派公证员裴某、贾某同中粮集团的委托代理人赵长青于2019年12月24日来到位于河南省平顶山市宝丰县龙兴北路与人民路交叉口向南300米左右路东的“隆兴食品城”，由贾乐对该门头进行拍照，该店内悬挂营业执照上显示有“崔亚彬”字样，由代理人赵长青通过支付宝支付（支付宝支付凭证显示购买时间为2019-12-2414:52）在该店购得印有“长城”字样的葡萄酒一瓶，花费15元。

购买结束后，公证处工作人员贾乐对购买所得商品粘贴了标有“12月24日宝丰县隆兴食品城”字样的标签，并带回公证处进行了拍照、封存。

河南省洛阳市九鼎公证处对上述过程出具（2020）豫洛鼎证内民字第473号公证书予以确认。

公证书载明与公证书相粘连的支付宝支付交易记录手机截屏打印件为购买人对手机实时显示的交易结果截屏打印所得，与实际相符；

与公证书相粘连的照片打印件为现场时拍摄的照片打印所得，与实际相符；

与公证书相粘连的照片所对应的封存商品为实时购买所得，与实际相符。

封存物品由中粮集团于诉讼中提交一审法庭。

公证书附件有：1.支付宝支付交易记录手机截屏一张，打印件共一页；

2.商店门头照片及所购商品封存后照片各一张，打印件共一页；

3.购买商品照片两张，打印件一页。

一审法院审理中，当庭打开公证封存的实物并对比，被诉侵权葡萄酒瓶身瓶身正面印有“长城+烽火台+群山”图案，与中粮集团第8136152号“”注册商标相似。

另查明：1.隆兴日杂超市经营性质为个体工商户，注册日期为：2016年12月14日。

经营范围为：日杂、水果、预包装食品、乳制品烟零售。

崔亚彬系经营者，登记经营地址为宝丰县城龙兴路中段。

2.中粮集团为购买本案被诉侵权产品支付15元。

一审法院认为：中粮集团依法获得70855号、第6606025号注册商标,其在核定的商品上享有注册商标专用权,有依法对他人侵犯涉案注册商标权的行为提起诉讼、主张停止侵害、赔偿损失等权利。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，及销售侵犯注册商标专用权的商品均属于侵犯注册商标专用权的行为。

商标近似是指被诉侵权的商标与被侵权人的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源于被侵权人注册商标的商品有特定的联系。

关于隆兴日杂超市对中粮集团是否构成商标侵权,应否承担侵权责任的问题。

隆兴日杂超市被诉侵权商品为葡萄酒,与中粮集团涉案商标核定使用商品中的葡萄酒为相同产品，并且被诉侵权产品瓶身包装正面和背面上印制有“长城”文字,被诉侵权产品瓶身包装正面使用“长城+群山+烽火台”图形，该文字及图形系在葡萄酒产品上使用，具有特有商标含义，以相关公众的一般注意力为标准，与中粮集团第6606025号、第70855号注册商标在字形、构图和整体结构上存在相同、相似，易使相关公众产生混淆或误认。

隆兴日杂超市未经涉案商标权利人许可,销售标注与中粮集团注册商标相同及相似字样、图形的葡萄酒,其行为侵犯了中粮集团的注册商标权,依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

中粮集团请求隆兴日杂超市停止侵权、赔偿损失的主张有事实和法律依据,应予支持。

涉案葡萄酒系从隆兴日杂超市购得，购买及封存被控涉案葡萄酒封存过程均经公证人员现场公证，故对隆兴日杂超市辩称涉案葡萄酒并非其所售，隆兴日杂超市没有涉案葡萄酒也没有生产、销售涉案葡萄酒,不存在侵权行为的理由与查明事实不符，一审法院不予采信。

关于隆兴日杂超市应如何承担赔偿责任的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

中粮集团未能举证证明其实际损失或侵权人的违法所得。

综合考虑涉案注册商标的品牌价值及社会知名度、涉案产品销售价格、隆兴日杂超市经营场所、经营规模、经营地点、注册时间及其具体侵权事实等因素,一审法院酌定隆兴日杂超市赔偿中粮集团经济损失(含维权支出的合理费用)8000元为宜。

综上,一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决:一、隆兴日杂超市立即停止销售侵犯中粮集团第8136152号注册商标专用权的商品；

二、隆兴日杂超市于判决生效之日起十日内赔偿中粮集团经济损失及合理开支共计8000元；

三、驳回中粮集团的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费550元，由中粮集团负担200元，隆兴日杂超市负担350元。

本院二审期间当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。

根据双方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：1、隆兴日杂超市销售的被控侵权产品是否侵犯了中粮集团对于涉案商标所享有的专用权；

2、如侵权，责任应如何承担。

本院认为：关于隆兴日杂超市销售的被控侵权产品是否侵犯了对中粮集团商标专用权的问题。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定:“经过法定程序公证证明的法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”本案中,中粮集团进行公证取证并提起诉讼,是行使商标权的表现,并未违反法律规定。

洛阳城甲商标代理服务有限公司受中粮集团授权委托，向河南省洛阳市九鼎公证处提出申请,对该公司指派人员赵长青购买侵权商品的过程及取得的商品进行保全证据公证。

该公证处对取证过程进行了监督,并出具了涉案公证书,公证书上有公证人员的签名和公证处的公章。

该公证书明确记载公证人员到达现场,公证所购物品和取得的票据由公证人员全某管并带回住处编号、拍照、封存,并对封存后的外观进行拍照,且在一审庭审中已经确认公证封存完好并当庭拆开比对。

鲁豫名烟名酒虽质疑涉案公证书的真实性、合法性，但并未提交有效证据推翻公证证明。

综上所述,在无相反证据的情况下,应认定本案公证程序合法,涉案公证书具有证据效力。

根据《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条的规定,商标注册人的商标专用权受法律保护,未经商标注册人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,容易导致混淆的,均属于侵犯注册商标权的行为。

本案中,隆兴日杂超市销售的被控侵权产品与中粮集团有第8136152号“”注册商标核定使用的商品属于同一种商品,被控侵权产品外包装及瓶贴上的“长城+烽火台+群山”文字与图形组合与中粮集团有限公司涉案注册商标相同或近似,容易导致消费者误认和混淆,且隆兴日杂超市未举证证明该被控侵权产品的生产、销售经过了商标注册人中粮集团有限公司的许可,根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定,其销售被控侵权产品的行为构成对中粮集团有限公司注册商标专用权的侵犯,依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定,应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于隆兴日杂超市应如何承担赔偿责任的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

由于中粮集团未能举证证明其实际损失或侵权人的违法所得。

一审法院综合考虑涉案注册商标的品牌价值及社会知名度、涉案产品销售价格、隆兴日杂超市经营场所、经营规模、经营地点、注册时间及其具体侵权事实等因素,酌定隆兴日杂超市赔偿中粮集团经济损失(含为维权支出的合理费用)8000元并无不当，本院予以维持。

综上所述，隆兴日杂超市的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由宝丰县城关镇隆兴日杂超市负担。

本判决为终审判决。