浙江省宁波市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）浙02行初82号原告宁波金茂进出口有限公司，住所地：浙江省宁波市海曙区丽园北路1349号壹都文化广场47号（13-1）（13-2）（13-3）室。

法定代表人施嫣，该公司执行董事。

委托代理人徐文涛，浙江海泰律师事务所律师。

委托代理人乐柯南，浙江海泰律师事务所律师。

被告宁波市市场监督管理局，住所地：浙江省宁波市鄞州区和济街69号。

法定代表人徐柯灵，该局局长。

委托代理人徐永辉。

委托代理人包晖。

第三人佳酿（中国）有限公司，住所地：香港九龙尖沙咀广东道30号新港中心第1座901室。

授权代表周金根，该公司董事。

委托代理人朱雯雯，该公司员工。

第三人天津食品进出口股份有限公司，住所地：天津市和平区大同道20号。

法定代表人胡欣。

委托代理人钟清茹，天津明义律师事务所律师。

原告宁波金茂进出口有限公司(以下简称金茂公司)因与被告宁波市市场监督管理局（以下简称宁波市监局）商标行政管理（商标）行政撤销一案，于2019年2月20日向宁波市鄞州区人民法院提起行政诉讼，因第三人佳酿（中国）有限公司（以下简称佳酿公司）、第三人天津食品进出口股份有限公司（以下简称天津食品公司）与涉案被诉行政行为具有利害关系，故宁波市鄞州区人民法院依法通知其为第三人参加诉讼。

后该院于2020年1月21日将该案移送至本院管辖。

本院受理后依法组成合议庭，于2020年5月7日公开开庭审理了本案。

原告委托代理人徐文涛、乐柯南，被告委托代理人徐永辉、包晖，第三人佳酿公司委托代理人朱雯雯到庭参加诉讼。

第三人天津食品公司称因疫情原因不便出庭，已提供书面意见。

本案现已审理终结。

2018年8月10日，被告宁波市监局作出甬市监处〔2018〕35号《行政处罚决定书》，认定如下事实:当事人金茂公司未经“金星”牌注册商标权利人天津食品公司授权许可，于2016年8月18日委托宁波宁泰酿酒有限公司（以下简称宁泰公司）生产“金星”牌玫瑰露酒50箱，规格500ｍ1每瓶，每箱24瓶，采购单价28美元／箱，与其他商品拼柜搭赠给客户，违法经营额共计1？

400美元，折合人民币9？

306.36元（按同期汇率计算）。

当事人未经“宁塔”牌注册商标权利人佳酿公司授权许可，委托宁泰公司生产“宁塔”牌“绍兴花彫酒”。

分别于2015年3月18日委托生产2？

540箱，每箱采购价36.16元，合计91？

846.40元，2015年5月5日出口，销售价5.5美元（折合85？

416.771元）；

2015年12月10日委托生产2？

540箱，每箱采购价36.40元，合计92？

456元，2015年12月31日出口，销售价5.5美元（折合90？

072.972元）;2015年12月23日委托生产2？

540箱，每箱采购价36.70元，合计93？

218元，2016年1月26日出口，销售价5.5美元（折合91？

541.219元）；

2016年2月23日委托生产2？

540箱，每箱采购价36.70元，合计93？

218元，2016年3月14日出口，销售价5.5美元（折合90？

894.408元）；

2016年5月11日委托生产2？

540箱，每箱采购价36.70元，合计93？

218元，2016年6月1日出口，销售价5.5美元（折合92？

025.978元）；

2016年9月6日委托生产2？

540箱，每箱采购价36.70元，合计93？

218元，2016年9月29日出口，销售价5.5美元（折合93？

200.855元）；

2016年10月28日委托生产2？

540箱，每箱采购价36.80元，合计93？

472元，2016年11月20日出口，销售价5.5美元（折合95？

519.875元）；

2016年11月25日委托生产2？

540箱，每箱采购价36.80元，合计93？

472元，2016年12月9日出口，销售价5.5美元（折合96？

647.254元）;2017年3月21日委托生产2？

540箱，每箱采购价37.80元，合计96？

012元，2017年4月20日出口，销售价5.5美元（折合96？

176.465元）。

上述酒水规格均为640ｍ1每瓶，每箱12瓶，均由当事人负责报关销售国外，每箱销售价均为5.5美元，违法经营额共计人民币831？

495.80元（按同期汇率换算）。

“金星”牌注册商标，商标注册证编号为29422号，注册商标权利人为天津食品公司，核定商品:白酒、葡萄酒、露酒、改制酒，商品国际分类33类，核准续展注册有效期至2023年2月28日。

“宁塔”牌注册商标，商标注册证编号为×××74号，注册商标权利人为Ｔ.Ｃ.Ｃ宁波佳酿有限公司（以下简称Ｔ.Ｃ.Ｃ公司，2017年7月份转让给第三人佳酿公司），核定商品:酒。

商品国际分类33类，核准续展注册有效期至2023年2月28日。

宁波市监局认为：当事人作为外贸企业，在国外委托人未能提供商标权利证明前提下擅自委托国内生产企业生产、销售与他人注册商标相同商品行为，其行为并无权利之源头，并非通常意义上外贸定牌加工合同。

商标作为区分商品或者服务来源的标识，其基本功能在于商品的识别性。

“金星”牌玫瑰露酒以及“宁塔”牌“绍兴花彫酒”销往海外，此行为对权利人商品在海外市场造成实质性损害。

当事人未经“金星”牌注册商标权利人授权许可，销售标注与“金星”牌注册商标相同的玫瑰露酒，其行为属于《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条第三项所指“销售侵犯注册商标专用权的商品的”行为。

当事人所售“绍兴花彫酒”，其商标虽然与“宁塔”牌注册商标存在细微差别，如涉案“绍兴花彫酒”使用“宁塔”二字均等置于图形两侧，而“宁塔”牌注册商标的“宁塔”二字置于图形左侧;涉案“绍兴花彫酒”实际标注图形圆圈较注册商标少ー圈，但这种细微差别在视觉上基本无差别;当事人所销售的含有商标的标签与权利人的标签高度近似，足以对公众产生误导影响，其行为属于《商标法》第五十七条第三项所指“销售侵犯注册商标专用权的商品的”行为。

为此，被告根据《商标法》第六十条第二款的规定，针对侵犯“金星”牌注册商标专用权的违法行为，决定对原告处罚：（一）责令停止违法行为，（二）罚款4？

653元;根据《商标法》第六十条第二款的规定，针对侵犯“宁塔”牌注册商标专用权的违法行为，决定对原告处罚:（一）责令停止违法行为;（二）罚款415？

748元。

以上罚没款合计420？

402元。

原告金茂公司起诉称，1.涉案料酒商品的生产商宁泰公司已经在第30类料酒商品上获得了第25535928号“宁塔”图文组合、第25652080号“宁塔”文字注册商标，第三人佳酿公司对涉案料酒上的“宁塔”图文不享有商标权，被告作出的涉案行政处罚决定属于超越职权的行政行为。

涉案商品“绍兴花彫酒”的瓶贴标注“FORCOOKINGONLY，SALT1.59％”(仅用于烹饪，盐1.5％)，故该商品属于分类表第30类调味佐料中的料酒，而非第33类含酒精的饮料，且盐的含量达到1.5％，是无法作为饮料饮用。

2.商标具有地域性，境外是否有注册商标以及境外的使用行为是否侵犯我国的注册商标权不属于我国商标法规制的对象，涉案处罚决定认为国外委托人未能提供商标权利证明前提下的行为属于无权利之源头，并非通常意义上外贸定牌加工合同，对权利人商品在海外市场造成实质性损害的观点，违反了商标地域性原则，属于适用法律错误。

3.原告用于出口的贴附“宁塔”图文标志的“绍兴花彫酒”的商品类别为30类料酒，与佳酿公司注册的第135374号“宁塔”图文组合商标核定使用的33类酒商品的类别既不相同也不类似，两者标志也不相同;且涉案的“宁塔”牌“绍兴花彫酒”和“金星”牌玫魂露酒全部用于出口，不在中国境内流通，不会造成境内相关公众的混淆，不侵犯第三人的商标权，涉案处罚决定认为原告构成销售侵犯注册商标专用权的商品的行为的观点，缺乏事实和法律依据。

另外，在程序上，被告作出本案行政处罚严重超期，不符合法律规定，程序不合法。

综上，请求判令：1、撤销甬市监处〔2018〕35号行政处罚决定；

2、责令被告重新作出行政决定。

被告宁波市监局辩称：我局作出的《行政处罚决定书》事实认定清楚、证据确凿、程序合法，请求法院驳回原告的诉讼请求。

理由：一、事实认定清楚。

1.原告销售侵犯29422号注册商标专用权的事实清楚。

第三人天津食品公司系29422号“金星”牌注册商标权利人，该注册商标核定商品:白酒、葡萄酒、露酒、改制酒，商品国际分类33类，核准续展注册有效期至2023年2月28日。

原告未经天津食品公司许可于2016年8月18日委托宁泰公司生产、擅自销售标注与“金星牌”商标相同的玫瑰露酒的行为，侵害了天津食品公司的商标专用权。

2.原告销售侵犯×××74号注册商标专用权的事实清楚。

第三人佳酿公司系×××74号“宁塔”牌注册商标权利人，该注册商标核定商品:酒，商品国际分类33类，核准续展注册有效期至2023年2月28日。

原告未经佳酿公司许可销售“宁塔”牌“绍兴花彫酒”。

该“绍兴花彫酒”商标与“宁塔”牌注册商标存在细微差别，但这种细微差别在视觉上基本无差别;原告所使用含有商标的标签与权利人使用的标签高度近似，足以对公众产生误导影响，可认定为使用与“宁塔”注册商标相同的商标。

故原告未经许可擅自销售标注“宁塔”商标相同的“绍兴花彫酒”的行为，侵害了第三人佳酿公司的商标专用权。

二、本案程序合法。

被告依法行政，未超过办案时限。

2017年4月26日，根据公安部门案件线索，被告会同公安部门查获宁泰公司生产侵犯他人注册商标专用权商品的违法行为，涉案侵权“宁塔”牌“绍兴花彫酒”委托方及出口商为原告。

2017年5月22日，被告予以立案调查。

2018年7月25日，被告向当事人送达行政处罚听证告知书，2018年7月30日原告提出听证申请，2018年8月8日撤销听证申请。

2018年8月10日，被告依法对原告作出行政处罚。

《工商行政管理机关行政处罚程序规定》于2007年9月4日以国家工商行政管理总局令第28号公布，根据该规定第五十七条:“适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定；

案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日；

案情特别复杂经延期仍不能作出处理决定的应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期。

”由于本案案情复杂，涉案当事人出现案情反复，存在翻供现象，且涉及与公安部门行刑衔接的问题，因此本案办案期限较长，符合延长办案期限的条件。

被告递交的证据中，立案审批表、延长办案期限的有关事项审批表、延长办案期限的集体讨论案审会记录，均证明被告办案各项环节、时限符合法定程序。

即便根据《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定（试行）》，对于办案时限的规定，依然没有超越上位法的规定。

三、本案法律适用正确。

（一）被告作出行政处罚决定，并未超越职权。

1、被告对辖区商标侵权行为具有依法查处职权，被告依法对原告进行行政处罚，是基于其行为侵犯了注册号为29422号“金星”牌商标专用权和注册号为×××74号“宁塔”牌商标专用权的违法事实。

涉案商标权利归属明确，侵权事实清楚，被告作出行政处罚，并无商标行政授权、确权纠纷。

2、商标给予核准注册并不代表无商标权利冲突。

即使最终原告第25535928号、第25652080号商标获得注册，不代表其和其他商标并无冲突，更不代表其可以侵犯他人已经获得的在先权利。

（二）原告所提出的在先案例，并不适用本案，以及关于同类其他案件的判决裁判要旨和本案无关。

（三）本案涉案商品并不是调味料酒。

涉案商品为出口商品，除了商品名、商标、部分原配料说明标注为中文外，其他均以英文形式显示。

以黄酒（绍兴花彫酒为黄酒主要知名代表）作为厨用料酒也是中国人烹任传统习惯。

因此，即便商品出口国外，其主要市场群体为华人，中文字为商品主要识别关健。

涉案商品标签中，中文字体均较英文字体明显放大、加粗，“绍兴花彫酒”五个字为正标居中位置，为酒瓶整体标签部分的核心位置。

以古体字来印刷“绍兴花彫酒”，醒目、突出，且作为该商品具体商品名来表达。

因此，“绍兴花彫酒”五个字是便于消费者选择商品的关健词。

按照ＧＢ7718-2011《食品安全国家标准预包装食品标签通则》的规定，食品名称应在食品标签的醒目位置清断地标示食品其真实属性的专用名称。

同时强调，即便没有国家标准、行业标准或地方标准规定的名称时，应使用不使消费者误解或混淆的常用名称或通俗名称。

因此“绍兴花彫酒”作为本案涉案商品名符合常理也符合规定。

“ＦＯＲＣＯＯＫＩＮＧＯＮＬＹ”，以英文小标字体给消费者提供功能指引，推荐厨用不影响“绍兴花彫酒”本身商品名。

目前关于料酒，仅有国内贸易的行业标准，并无出口贸易的商品标准，而且参照国内贸易行业标准（ＳＢＴ10416-2007调味料酒），对于厨用料酒的盐分含量应大于等于10％（ｇ／Ｌ），而本案的料酒仅标注为1.5％。

因此，本案将涉案商品按照其标签标注商品名“绍兴花彫酒”来认定最为合适，且其真实商品应按酒来认定，而非“料酒”。

（四）第×××74号注册商标专用权是否涵盖料酒。

无论是中国人常识性认识，还是原国家商标局官方观点，酒类商品总的通用名称是“酒”，调味是酒的一种附属功能。

过去该功能没有独立，因此在1981年《商品分类（组别）表》也并未将“料酒”从“酒”中单独出来，无论是居民生活，还是相关文献，都已经有料酒一说。

到1988年中国商标的商品分类与国际尼斯分类接轨，也仍未将“料酒”从“酒”中脱胎出来，直至1993年，正式单列“料酒”作为第33类“含酒精的饮料”进行商标注册管理。

因此，×××74号注册商标专用权涵盖料酒，既有事实基础，也有法律基础。

四、本案处罚适当。

被告对原告的处罚金额符合《商标法》法定标准之内，根据《中华人民共和国行政处罚法》相关条款的规定，办案部门可以基于具体案情对当事人予以从轻、减轻、甚至免于处罚。

本案原告虽然是行政处罚案件的当事人，但是根据其自身表现，包括积极配合调查提供证据等综合因素，而作出一个较轻处罚，故处罚适当。

综上，被告作出的甬市监处〔2018〕35号行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，处罚适当，请求驳回原告的诉讼请求，维持被告作出的行政处罚决定。

第三人佳酿公司陈述称：（一）佳酿公司拥有135374号注册商标专用权。

“宁塔及图”商标申请于1979年，核准注册于1980年，核定使用的商品为“酒”，最早商标权利人为宁波酒厂(T.C.C公司前身)，于2000年5月变更为T.C.C公司，于2017年7月13日变更为佳酿公司。

(二)佳酿公司拥有135374号注册商标专用权范围涵盖料酒。

1979年，国内注册商标管理制度尚未与国际尼斯分类接轨，宁波酒厂作为一家百年酒厂，从事多种酒类产品的酿造、销售经营活动。

在申请“宁塔及图”商标注册时，商标管理制度上第36类商品仅“酒”的涵盖范围最大，因此，申请在“酒”上获得“宁塔及图”商标专用权，1980年获得国家商标局核准注册，并经历次续展而延续至今。

“宁塔及图”商标申请注册之时，宁波酒厂即生产黄酒、梅酒、料酒等诸多酒类商品，并内销和外销，在后来的长期使用中，“宁塔及图”注册商标也是在黄酒、料酒等商品上一贯使用。

仅在2014年因T.C.C公司厂房拆迁而暂时停止使用。

最后，根据国家商标局历年《商品分类表》显示，自1993年起，料酒即属于酒的一种品种而纳入第33类管理，这也是因为料酒本身属于酒的一个品种，这种管理模式延续多年直至2013年，已经赋予的权利，并不因为后期管理政策的调整而撤销。

(三)原告委托生产、销售的“绍兴花彫酒”并不都是料酒，公安部门委托第三人佳酿公司进行鉴定的“绍兴花彫酒”共有三张正标，两张标注了英文盐分，一张未标注英文盐分。

整体外观并无较大变化，核心、突出、醒目部分依然是“绍兴花彫酒”的古体字。

(四)原告的行为侵犯佳酿公司注册商标专用权。

根据现有证据，原告和宁泰公司均未得到佳酿公司授权的状况下，明知135374号“宁塔及图”注册商标归属于佳酿公司，完全按照佳酿公司所生产的酒水外观，擅自生产标注有“宁塔及图”注册商标的“绍兴花彫酒”，在证据中，委托方和生产方均予以承认。

而且，宁泰公司在案发后主动联系佳酿公司寻求谅解，佳酿公司出于扶持同行发展的角度给予了谅解，并出具谅解书请求被告从轻处罚。

然而，宁泰公司却暗中在第30类“料酒”商品上申请注册与佳酿公司注册商标近似的“宁塔”和“宁塔及图”注册商标，再一次严重侵害了佳酿公司注册商标专用权利益。

原告以宁泰公司已经获得25535928、25652080号注册商标专用权为由提起诉讼，否认对佳酿公司“宁塔及图”注册商标构成侵权，显然是佳酿公司商标专用权的又一次侵害。

综上，被告对原告的行政处罚，合法、合理，为此要求驳回原告诉讼请求。

第三人天津食品公司陈述称：天津食品公司是第29422号、第4095981号注册商标的合法权利人，第29422号商标核定使用的商品为“白酒、葡萄酒、露酒、改制酒”;第4095981号商标核定使用的商品为“露酒、酒(饮料)、酒(利口酒)、酒精饮料(啤酒除外)、含酒精液体、果酒(含酒精)、五加皮酒、米酒、白酒、含酒精液体”。

原告未经天津食品公司的授权，即委托宁泰公司冒用第三人天津食品公司持有的第29422号、第4095981号注册商标生产“金星”牌玫瑰露酒、高粱酒、五加皮酒，且外观与天津食品公司生产的“金星”牌玫瑰露酒、高粱酒、五加皮酒几乎完全一致，是完完全全的仿冒行为。

本案中，原告在其生产的攻瑰露酒上使用了天津食品公司的注册商标，显然侵犯了天津食品公司的注册商标专用权。

不论原告的攻瑰露酒销往何处，其使用行为是不争的事实。

综上，原告委托宁泰公司生产“金星”牌玫瑰露酒、高粱酒、五加皮酒的行为侵犯了天津食品公司的商标专用权，应当依法对其进行行政处罚。

原告金茂公司向本院提交了以下证据：1、甬市监处〔2018〕35号行政处罚决定书，用于证明被告于2018年8月18日就原告出口具有“金星”标记的玫瑰酒和“宁塔”标记的绍兴花雕酒行为作出涉案行政处罚决定的事实；

2、第135374号商标详情信息1份，用以证明第三人佳酿公司注册的宁塔图文商标核准使用的商品类别为第33类酒的事实；

3、第25652080、第25535928号商标详情信息各1份，用以证明涉案出口产品的生产企业宁泰公司在第30类料酒商品享有“宁塔”文字注册商标权和“宁塔”图文注册商标权的事实；

4、涉案“绍兴花彫酒”瓶贴1份，用以证明涉案绍兴花彫酒含有盐分，仅供厨房烹饪使用，属于料酒的事实；

5、宁波市欧尚、家乐福、世纪联华、华润万家等超市有关黄酒和料酒货架摆放陈列情况的视屏和照片光盘1份，用以证明一般超市中，黄酒摆放的分类货架为“酒类”，与白酒、红酒、啤酒共同陈列，而料酒摆放的分类货架为“调味品”，与米醋、酱油、食用油等共同陈列，且通常两类货架摆放区域间隔很远，价格差距也很大，不会导致消费者购买混淆的事实。

被告宁波市监局向本院提交了以下证据：1、甬市监处〔2018〕35号处罚决定书，用以证明被告对原告就其商标侵权行为依法作出行政处罚；

2、原告营业执照复印件1份，用以证明被告对原告作出行政处罚的主体登记情况的事实；

3、鉴定委托书、天津食品公司出具的授权委托书及身份证复印件、鉴定报告、商标注册证等，用以证明宁泰公司未经天津食品公司授权擅自生产“金星”牌酒水的事实；

4、鉴定意见、商标注册证、授权书、商标注册证、核准转让注册商标证明、核准续展注册证明、投诉书、营业执照等，用以证明宁泰公司未经佳酿公司授权擅自生产“宁塔”牌“绍兴花彫酒”的事实；

5、现场笔录、现场照片打印件、见证人户口信息等若干份，用以证明被告对宁泰公司现场检查情况的事实；

6、说明、“宁塔”牌“绍兴花彫酒”标签等若干份，用以证明宁泰公司生产“宁塔”牌“绍兴花彫酒”标签图样的事实；

7、被告对宣意红、沈子安、沈洋询问笔录及各自身份证复印件、授权委托书等若干份，用以证明原告委托宁泰公司生产“宁塔”牌“绍兴花彫酒”、“金星”牌玫瑰露酒以及具体的时间、数量、金额等信息的事实；

8、原告的《出口业务控制程序》1份，用以证明原告对于外贸出口业务流程管理的事实；

9、“宁塔”牌“绍兴花彫酒”生产订单若干份，用以证明原告委托宁泰公司生产“宁塔”牌“绍兴花彫酒”具体订单以及具体时间、数量、金额的事实；

10、商标印刷记录本若干份，用以证明宁泰公司接受订单后，为具体生产安排商标标识的印制、接受记录以及具体时间、数量、金额的事实；

11、被告对胡贤军、张素波、何国飞询问笔录以及胡贤军、何国飞身份证复印件若干份，用以证明原告委托宁泰公司生产“宁塔”牌“绍兴花彫酒”、“金星”牌玫瑰露酒的具体订单以及具体时间、数量、金额的事实；

12、起诉意见书1份，用以证明公安部门认定原告委托宁泰公司生产“宁塔”牌“绍兴花彫酒”、“金星”牌玫瑰露酒属商标侵权行为的事实；

13、公安部门对胡贤军、沈洋询问笔录若干份，用以证明原告委托宁泰公司生产“宁塔”牌“绍兴花彫酒”、“金星”牌玫瑰露酒具体订单以及具体时间、数量、金额的事实；

14、公安部门对胡贤军、沈洋、林玲国、张素波、何国飞、倪信惠、张美存、唐彩君、周意维、贺志红、沈子安等讯问笔录、询问笔录及户籍证明，涉案酒水统计表、登记表、宁泰公司与客户订单、聊天记录等若干份，用以证明原告委托宁泰公司生产“宁塔”牌“绍兴花彫酒”、“金星”牌玫瑰露酒具体订单以及具体时间、数量、金额的事实；

15、原告财务说明1份及与宁泰公司业务往来的报关单、发票等财务资料若干份，用以证明原告委托生产企业生产“宁塔”牌“绍兴花彫酒”、“金星”牌玫瑰露酒财务往来情况的事实；

16、宁泰公司生产“金星”牌系列酒水统计表1份，用以证明原告委托生产企业生产“金星”牌玫瑰露酒时间、数量、金额的事实；

17、宁泰公司生产“金星”牌玫瑰露酒的生产单2份，用以证明原告委托生产企业生产“金星”牌玫瑰露酒的时间、数量的事实；

18、宁泰公司说明1份及与原告财务往来票据若干份，用以证明沈洋以原告名义与宁泰公司存在业务往来的事实；

19、宁泰公司与沈洋之间的业务生产单、票据、报检单若干份，用以证明沈洋以原告名义与宁泰公司存在业务往来的事实；

20、宁泰公司涉“金星”牌商标侵权订单数据统计表，用以证明原告委托生产企业生产“金星”牌玫瑰露酒时间、数量、金额的事实；

21、宁泰公司涉“宁泰”牌商标侵权订单数据统计表，用以证明原告委托生产企业生产“宁塔”牌“绍兴花彫酒”时间、数量、金额的事实；

22、2015年、2016年、2017年三年汇率统计表各1份，用以证明原告销售涉案酒水折算人民币的事实；

23、被告涉嫌犯罪案件移送书、调查报告、送达回证、涉嫌犯罪案件移送书的回复若干份，用以证明原告委托生产、销售“宁塔”牌“绍兴花彫酒”、“金星”牌玫瑰露酒不构成犯罪的事实；

24、听证申请书、撤回听证申请书各1份，用以证明原告放弃听证的事实；

25、“宁塔”牌注册商标档案若干份，用以证明“宁塔”牌注册商标以及权利变动情况的事实。

26、“宁塔”牌、“金星”牌注册商标权利人出具谅解书各1份，用以证明生产企业与涉案商标的权利人达成谅解的事实；

27、被告的案件来源登记表、立案审批表、案件调查终结报告、行政处罚有关事项审批表、行政处罚建议审批表、行政处罚决定审批表、案件核审表、案审委员会会议记录、行政处罚决定书拟稿等内部审批程序若干份，用以证明本案行政处罚程序合法的事实；

28、原告关于请求行政处罚信息不予公示的报告1份，用以证明原告请求处罚信息不予公示的事实。

29、其他知名酒商标注册情况若干份，用以证明1988年之前“酒”类注册商标的商品类别情况，八十年代知名酒企核定范围基本为酒，酒的概念比较大的事实；

30、裁定书两份，用以证明原告提交的两个商标构成侵权已被撤销；

31、商标评审受理通知书2份，用以证明第25535928、25652080号注册商标已被提起无效宣告申请，并获受理的事实。

32、宁波华润万家便利店、家乐福超市对于料酒的陈列摆放、标签标注以及商品包装标注情况的照片若干份，用以证明黄酒具备的调味料酒功能，无论作为生产者、销售者还是消费者均为共识的事实；

33、GB/T13662-2018黄酒国家标准封面1份，用以证明部分料酒生产标准为黄酒的事实；

34、国家工商行政管理局商标局关于整顿酒类商标工作中几个问题的通知1份，用以证明酒类商品总的通用名称是“酒”，料酒作为“酒”的一个品类，第×××74号“宁塔”牌注册商标的商标专用权涵盖“料酒”的事实；

35、酒、料酒等商品在商标管理制度上的历史沿革1份，用以证明在商标管理制度的历史上，自1993年明确料酒作为酒类进行管理直至2013年的事实；

36、调味料酒行业标准和相关国家标准若干份，用以证明原告委托生产并出口的酒属于“绍兴花彫酒”，而不是料酒的事实；

37、料酒相关历史文献1份，用以证明“料酒”之于“酒”属于种、属关系；

38、其他同类“宁塔”商标在第30类上申请被驳回书证2份，用以证明其他公司申请更早、形态相似度更低的“宁塔”商标申请注册被驳回的事实。

被告向本院提交了下列法律依据：《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十条，《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条。

被告另在2020年8月27日向本院出具《情况说明》一份，载明甬市监处〔2018〕35号行政处罚决定书中存有笔误，第三页第十三行，“宁塔”牌注册商标的商标注册证编号“×××74”应为“135374”。

第三人佳酿公司向本院提交了以下证据材料：1、第135374号“宁塔”商标注册证、核准转让注册商标证明、核准续展注册证明、商标转让证明等若干份，用以证明佳酿公司拥有“宁塔”牌商标注册专用权的事实；

2、“宁塔”牌花雕酒被评为优质产品证书1份，用以证明“宁塔”牌花雕酒在黄酒行业中具有知名度的事实。

第三人天津食品公司为证明其主张，向本院提交了以下证据材料：1、照片（打印件）3份，用以证明涉案相关仿冒酒品被查获的照片以及原告仿冒“金星”牌玫瑰露酒的外包装及瓶盖细节图的事实；

2、第29422号商标注册证、核准转让注册商标证明、核准续展注册证明以及第4095981号商标注册证、商标续展注册证明各1份，用以证明“金星”牌商标注册专用权系天津食品公司所有的事实；

3、中国驰名商标证书、中国驰名商标牌、天津市重点培育的国际自主品牌证明各1份，用以证明天津食品公司所有的“金星”牌商标于2010年被认定为驰名商标，且商标知名度和商誉价值较高的事实；

4、马来西亚的“金星”商标注册证、商标续展证明各1份，用以证明天津食品公司“金星”商标已在马来西亚注册并续展至2028年的事实。

上述证据经庭审质证，当事人的质证意见及本院的认证意见如下：对原告提交的证据，第三人佳酿公司均无异议，第三人天津食品公司表示与其公司无关，不发表质证意见。

被告对证据1、证据2无异议；

对于证据3，被告认为上述两个商标获得注册并不代表与其他注册商标不存在冲突，也可侵犯他人的合法利益，且该两商标核准注册都是在本案处罚决定作出后才取得的；

对于证据4，被告认为黄酒有时候就是以料酒名称指代；

对证据5，被告认为原告未对标称的厨用花雕料酒商标做真实归类。

经审查，本院对上述证据的真实性、合法性及关联性予以认定，至于能否证明原告涉案行为合法将在下文予以论述。

对被告提交的证据，第三人佳酿公司、天津食品公司表示与其公司无关的证据不发表质证意见外，其他证据均无异议。

经质证，原告对证据1的真实性、关联性无异议，对合法性有异议，认为被告的处罚依据不足；

对证据2、7、18、19的真实性、合法性及关联性均无异议；

证据3中的鉴定委托书和鉴定书与本案无关联，对该组证据中的其他证据无异议；

对证据4、6、8、14-17、20-30、31、33-38的真实性无异议，证据27-28说明被告的处罚行为存在程序问题，超过了办案日期，证据29、30、38与本案无关联性，相关法律已经对料酒及饮用酒作了区分，且即使宁泰公司的两个商标被宣告无效，也不能证明本案商标侵权，因审查标准不同，商标局裁定只认定了商品及服务的近似，并没有评价商标实质使用情况下可能会造成混淆，与司法审查认定不同，上述证据不能证明原告行为违法；

证据5、9、10、11、12、13由法院核实，证据32的真实性无法核实。

经审查，本院认为证据12及33-38无原件予以核对，真实性难以认定；

对于其他证据，结合原、被告的陈述以及证据之间的相互印证性，本院对真实性予以认定，本院认为根据证据7被告对宣意红、沈子安、沈洋所作的询问笔录、证据11、13、14笔录及证据15中的海关出口货物报关等可以确认涉案行政处罚中认定的原告出口“金星”玫瑰露酒及“宁塔”花彫酒的数量、价格、批次等事实与实际情况一致；

对于证据30及31，本院认为，该证据可以证明国家知识产权局于2019年11月25日裁定宁泰公司第25535928号“宁塔及图”商标无效宣告，于同日裁定宁泰公司第25652080号“宁塔”商标在“料酒”商品上的注册无效宣告，在其余商品上的注册予以维持的客观事实，但因该裁定系在涉案行政处罚决定后形成，故不能作为行政处罚合法的依据；

至于上述证据能否证明被告作出的涉案行政处罚行为合法亦在下文予以论述。

对被告提交的《情况说明》，其他当事人均无异议，经审查，本院对《情况说明》予以认定，本院认为“×××74”号系笔误，应为“135374”。

对第三人佳酿公司出提交的证据，被告均无异议；

第三人天津食品公司表示与其公司无关，不发表意见；

原告对真实性无异议，对关联性有异议。

经审查本院对上述证据的真实性予以确认。

对第三人天津食品公司提交的证据，被告以及第三人佳酿公司均无异议。

原告对证据1的三性均有异议，对证据2、3的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，对证据4的真实性有异议。

经审查，本院对证据2、3的真实性予以认定，上述证据可以证明天津食品公司系涉案“金星”商标的权利人；

因证据1显示的内容不明，证据4不符合证据形式要求，故均不予采纳。

根据上述经审查确认的证据和当事人的陈述，本院认定事实如下：2017年4月26日，根据公安部门案件线索，被告的执法人员会同公安民警查获宁泰公司涉嫌生产侵犯他人注册商标专用权的行为，而涉嫌侵权“宁塔”牌“绍兴花彫酒”的委托方及出口商为原告，被告于2017年5月22日对原告立案调查，案件编号为甬市监案源〔2018〕27号。

被告经调查后查明：原告金茂公司于2016年8月18日委托宁泰公司生产“金星”牌玫瑰露酒50箱，规格500m1每瓶，每箱24瓶，采购单价28美元/箱，由原告负责报关出口至马来西亚，共计1?400美元，折合人民币计9306.36元(按同期汇率换算)。

2015年3月到2017年4月期间，原告多次委托宁泰公司生产“宁塔”牌“绍兴花彫酒”，由原告负责报关出口至马来西亚，合计折合人民币计831?495.80元(按同期汇率换算)。

2017年5月26日，第三人佳酿公司向被告出具《关于请求对宁波宁泰酿酒有限公司予以从轻或不予处罚的报告》一份，以双方自行协商达成和解且免于赔偿为由，请求对宁泰公司予以从轻或不予行政处罚。

2017年7月20日，第三人天津食品公司向被告出具《谅解书》一份，以与宁泰公司自行达成和解，宁泰公司赔偿第三人天津食品公司5万元等为由，请求对宁泰公司予以从轻或不予行政处罚。

2017年8月18日，被告以案情复杂为由，经过负责人审批后延长办案期限30天。

2017年9月12日，案件又经被告案审委员会讨论，以案情复杂为由，决定同意延长办案期限。

2018年3月20日，被告以原告涉嫌构成假冒注册商标专用权罪，作出（甬）市监罪移字[2018]1号涉嫌犯罪案件移送书，将原告移送宁海公安局查处。

同月23日，宁海公安局回复认为根据现有证据，不足以证明原告存在假冒注册商标犯罪故意，亦不足以证明原告行为涉嫌犯罪。

2018年7月12日，原告向被告出具《关于请求行政处罚信息不予公示的报告》，以鉴于目前中美贸易战，知识产权保护问题正处于敏感期以免给企业及宁波地区部分产业的出口造成很大影响等为由，要求被告行政处罚信息不予公示。

2018年7月13日，被告的承办人以该案属重大、复杂，或重大违法行为给予较重处罚的案件，建议提交案审委员会讨论决定。

同月16日，被告案审委员会进行评议，会议同意处罚信息不予公开。

2018年7月24日，被告作出甬市监听告〔2018〕16号《行政处罚听证告知书》，告知原告用以作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚的内容，并告知了原告有听证的权利。

同月30日，原告在该告知书上加盖公章并书写“请安排听证会”。

2018年8月8日，原告向被告提交了放弃《听证申请书》。

2018年8月10日，被告作出甬市监处〔2018〕35号《行政处罚决定书》。

同日，被告向原告送达了该处罚决定书。

原告收到上述处罚决定书后，对被告作出的处罚决定不服，向本院提起行政诉讼。

另查明，第三人天津食品公司是第29422号注册商标、第4095981号注册商标的权利人，第29422号“金星牌”图文商标核定使用的商品为“白酒、葡萄酒、露酒、改制酒”,经续展后有效期到2023年2月28日;第4095981号核定使用的商品为“露酒、酒(饮料)、酒(利口酒)、酒精饮料(啤酒除外)、含酒精液体、果酒(含酒精)、五加皮酒、米酒、白酒、含酒精液体”,经续展后有效期到2026年7月20日。

第135374号“宁塔及图”商标申请于1980年1月4日，申请人为宁波酒厂，核准注册日期为1980年2月10日，商标注册证编号135374号，核定使用商品为第36类“酒”，商品国际分类为第33类。

2000年5月28日，第135374号商标转让注册，受让人为T.C.C公司。

2003年7月31日，该商标续展注册，有效期自2003年3月1日至2013年2月28日。

2012年12月12日，该商标又续展注册，有效期自2013年3月1日至2023年2月28日。

2017年6月27日，该商标转让注册，受让人为第三人佳酿公司。

2017年7月26日，宁泰公司向商标局申请注册第25535928号“宁塔及图”商标，初审公告日期为2018年5月27日，注册公告日期为2018年8月28日，商品国际分类为第30类,核定使用的商品为:料酒,专用权期限至2028年8月27日。

第25652080号“宁塔”文字注册商标，由宁泰公司于2017年8月2日向商标局申请商标注册，初审公告日期为2018年5月27日，注册公告日期为2018年8月28日，商品国际分类为第30类,核定使用的商品为:料酒,糖,米粉(粉状),方便面,醋,食盐,酱油,甜食,面包,调味酱汁;专用权期限至2028年8月27日。

又查明，2019年3月19日，第三人佳酿公司对第25535928号“宁塔及图”商标向国家知识产权局提出无效宣告申请，该局予以受理，经审理后于2019年11月25日作出商评字[2019]第0000283104号《关于第25535928号“宁塔及图”商标无效宣告请求裁定书》，裁定对第25535928号“宁塔及图”商标予以无效宣告。

2019年3月19日，第三人佳酿公司对第25652080号“宁塔”商标也向国家知识产权局提出无效宣告申请，该局予以受理，经审理后于2019年11月25日作出商评字[2019]第0000283105号《关于第25652080号“宁塔”商标无效宣告请求裁定书》，裁定对“宁塔”商标在“料酒”商品上的注册予以无效宣告，在其余商品上的注册予以维持。

本院认为，根据《商标法》第六十一条之规定，对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；

涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理，因此，被告作为市场监督管理部门，具有对本辖区内侵犯注册商标专用权行为作出行政处罚的法定职权。

根据《商标法》第五十七条的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

就本案而言，关于原告是否侵犯第三人天津食品公司及佳酿公司注册商标专用权的争议，本院分析如下：（一）原告在其出口的酒品上贴附“宁塔”图文标志及“金星”标志属于商标性使用。

首先，市场中通常将国内生产商经国外合法商标权利人等合法授权进行生产，并将所生产的产品出口至该商标权利人享有商标权的国家和地区的国际贸易模式称为涉外定牌加工。

此种模式下的生产、出口行为是否侵害国内相关商标权人的商标权，需根据个案的具体情况具体分析。

本案中原告并未提供证据证明其有国外合法商标权利人的授权，被告认为原告委托生产并非通常意义上的涉外定牌加工并无不当。

其次，《商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商品用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

该条规定的“用于识别商品来源”指的是商标使用人的目的在于识别商品来源，包括可能起到识别商品来源的作用和实际起到识别商品来源的作用。

商标使用行为是一种客观行为，包括许多环节，如物理贴附、市场流通等，在生产制造或加工的产品上以标注方式或其他方式使用了商标，只要具备了区别商品来源的可能性，就应当认定该使用状态属于商标法意义上的“商标的使用”。

另，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。

本案中相关公众除被诉侵权商品的消费者外，还包括与被诉侵权商品的营销密切相关的经营者。

本案被诉侵权商品运输等环节的经营者即存在接触的可能性。

据此，本院认为，原告将“宁塔”及图标志及“金星”标志加贴在出口的商品上，已具有识别商品来源的作用，属于商标使用行为。

原告主张相关标识系物理贴附、在中国境内不具有识别商品来源的功能、并非商标性使用缺乏依据，本院不予采纳。

（二）原告使用的商品标识与第三人的注册商标或相同或近似。

首先，原告在其委托生产的攻瑰露酒上使用了与天津食品公司的“金星”牌注册商标相同的标识事实清楚。

其次，原告在“绍兴花彫酒”商品上使用的“宁塔”图文标识与佳酿公司第135374号注册商标近似。

依照法律规定，是否为相同商品或类似商品以相关公众的一般认识来综合判断。

本案中，佳酿公司第135374号商标核定使用商品为酒，原告出口的商品上明显标识的商品名称为“绍兴花彫酒”，该类商品名称属于日常生活中常见商品名，从一般公众的认知来理解，其属于酒类商品，故与佳酿公司核准使用商品属于同种类商品。

经过比对，本院认为，原告使用的“宁塔及图”标识与第三人佳酿公司的“宁塔”及图注册商标的中文文字上读音一致，图文组合形式虽然有细微不同，但从外观上、整体上比较基本无差别，两者高度近似。

（三）原告使用的标识容易导致混淆。

原告主张被诉侵权商品全部出口至国外，不会造成国内相关公众混淆。

对此，本院认为，商标法规定的“容易导致混淆”指的是如果相关公众接触到被诉侵权商品，有发生混淆的可能性，并不要求相关公众一定实际接触到被诉侵权商品，也不要求混淆的事实确定发生。

如前所述，商标法所称的相关公众包括消费者以及与被诉侵权商品营销有关的经营者等。

由于被告使用的“宁塔”图文商标与佳酿公司的135374号商标高度近似，其在国内的生产、运输等环节中足以使相关公众实际发生混淆或引起混淆的可能性，故对原告的主张，本院不予采纳。

综上，本院认为原告出口“金星”标识玫瑰露酒及“宁塔”图文标识“绍兴花彫酒”的行为属于商标法第五十七条第三项“销售侵犯注册商标专用权的商品的”商标侵权行为。

关于被告有无超越职权、适用法律法规不当问题，本院认为，被告对辖区商标侵权行为具有依法查处职权，宁泰公司对注册号为25535928号、25652080号商标，在被告行政处罚前并不具有商标专用权，即并无原告诉请的存在商标行政授权、确权纠纷，故被告以涉案商标权利归属明确、侵权事实清楚为由作出行政处罚，并没有超越职权，也未适用法律不当。

关于被告作出涉案行政处罚决定程序是否合法的问题，经审查，本院认为被告根据案件线索，经立案、调查、告知听证权利、经案审委员会讨论决定延长办案期限及建议处罚等程序而作出涉案行政处罚，程序合法。

对原告诉请涉案行政处罚严重超期而程序不合法的主张。

本院认为,根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七规定“适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定；

案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日；

案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论是否继续延期。

”2015年9月1日起施行的《浙江省市场监督管理行政处罚程序规定（试行）》第五十五条对此规定相同。

涉案行政处罚被告立案时间为2017年5月22日，2017年8月18日被告以案情复杂为由，延长了办案期限30天，2017年9月12日案件经被告案审委员会以案情复杂为由，讨论决定同意延长，被告延长办案期限符合相关规定。

故本院对原告诉请涉案行政处罚严重超期而程序不合法的主张，不予支持。

综上，本院认为，被告作出的被诉行政处罚决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。

原告要求撤销被诉行政处罚决定，理由不足，本院不予支持。

依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告宁波金茂进出口有限公司的诉讼请求。

案件受理费50元，由原告宁波金茂进出口有限公司负担。

如不服本判决，可在收到本判决书之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省高级人民法院。

审　判　长　　龚　静人民陪审员　　姚亚琴人民陪审员　　赵七楠二〇二〇年九月二十九日书　记　员　　陈亚飞?适用法律：一、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。