上海知识产权法院民 事 判 决 书（2020）沪73民终427号上诉人(原审被告)：上海市黄浦区信生五金装潢商店，经营场所上海市黄浦区威海路XXX号。

经营者：蔡梓敏，男，1950年11月15日出生，汉族，住上海市黄浦区威海路XXX号。

委托诉讼代理人：杨辉。

被上诉人(原审原告)：宁波市福达刀片有限公司，住所地浙江省宁波市。

法定代表人：项福定，该公司董事长。

上诉人上海市黄浦区信生五金装潢商店(以下简称信生五金店)因与被上诉人宁波市福达刀片有限公司(以下简称福达公司)侵害商标权纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2020)沪0110民初5351号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年8月19日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》关于扩大独任制适用范围的有关规定，依法由审判员独任审理，于2020年9月15日公开开庭审理。

被上诉人福达公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。

本案现已审理终结。

上诉人信生五金店上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人原审全部诉讼请求。

事实与理由：1.上诉人系被控侵权产品的经销商，无识别是否侵犯商标权的能力，且被控侵权产品早已停止销售，销售数量少，销售时间短，未给被上诉人造成显著损失；

2.被控侵权产品系上诉人从案外人处某1，具有合法来源，侵权人应为供货商而非上诉人。

上诉人不应也没有能力承担法律责任，请求依法改判。

被上诉人福达公司未答辩。

一审法院认为：福达公司系第XXXXXXX号“啄木鸟及图”商标的权利人，依法在其核定的商品范围内对上述商标享有注册商标专用权。

被控侵权商品为刀片，与福达公司主张保护的商标核定使用的商品类别相同。

该商品外包装纸盒、刀片塑料盒及封签处使用的啄木鸟状图案及“啄木鸟”文字与涉案商标在视觉上基本无差别，系相同标识；

刀片的刀柄处使用的鸟状图案及“啄术乌”文字与涉案商标相比，鸟状图案嘴部较小、鸟的尾部有分叉以及“乌”字与“鸟”字、“术”字与“木”字存在差别外，其余内容均相同，而“鸟”与“乌”、“术”与“木”两字在字形上差别较小，结合两标识的图案、结构等整体看，可以认定两标识构成相似，容易引起相关消费者的混淆、误认。

因此，被控侵权商品是侵犯第XXXXXXX号注册商标专用权的商品，信生五金店销售该商品属侵害福达公司享有的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

一审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、信生五金店实施侵权行为的过错程度、店铺面积以及侵权时间等因素，并结合调查取证的支出情况，酌情确定信生五金店应承担的赔偿数额及合理费用。

故判决：一、信生五金店应于判决生效之日立即停止销售侵犯福达公司第XXXXXXX号“啄木鸟及图”注册商标专用权的商品的行为；

二、信生五金店于判决生效之日起十日内赔偿福达公司经济损失及合理费用9,000元。

(详见一审判决书)。

本院经审理确认，一审法院认定事实属实。

上诉人在二审中提供了其与案外人“五金批发史老板”的微信聊天记录，旨在证明被控侵权产品系从案外人处某2，具有合法来源。

对此，本院认为，无法认定该聊天记录中的刀片产品即是本案被控侵权产品，且上诉人并未提供“五金批发史老板”的真实身份信息，不能证明明确的可供主张的上游供货商，故上诉人以该证据主张合法来源抗辩不能成立，本院对此不予采纳。

本院认为：在案证据显示上诉人信生五金店销售的被控侵权产品上使用的标识与涉案商标构成相同和近似，属于侵犯注册商标专用权的商品。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，属侵犯注册商标专用权，故上诉人销售被控侵权产品的行为，属于商标侵权行为，应当承担相应的法律责任。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，上诉人提供的证据并不能证明被控侵权产品具有合法来源，故上诉人应当承担赔偿责任。

鉴于被上诉人福达公司因侵权所遭受的经济损失、上诉人信生五金店因侵权所获得的利益均难以确定，一审法院适用法定赔偿，综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、上诉人侵权行为的过错程度、维权支出的合理性等因素，酌情确定上诉人赔偿经济损失和合理费用共计9,000元，并无不当，具体判赔数额亦在人民法院自由裁量范围内，对此，本院予以维持。

综上，上诉人上诉请求不能成立，本院不予支持。

一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人上海市黄浦区信生五金装潢商店负担。

本判决为终审判决。

审判员　　陈瑶瑶二〇二〇年九月三十日书记员　　孟晓非附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；