中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申4115号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：龙海市鑫利食品有 限公司。

住所地：福建省漳州市龙海市海澄镇河福村工业区。

法定代表人：黄建军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈庆华，福建天衡联合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张晨，福建天衡联合律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：江西江中食疗科技有限公司。

住所地：江西省九江市共青城市朝阳大道以东、立业路（火炬三路）以北高新区朝阳大道188号。

法定代表人：薛宇宁，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高艳伟，山东千舜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙才望，山东千舜律师事务所律师。

一审被告：胶州市宜明佳超市。

住所地：山东省青岛胶州市九龙街道办事处爱国村(九龙花园对面)。

经营者：陈加立。

再审申请人龙海市鑫利食品有限公司（以下简称鑫利公司）因与被申请人江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中公司）、一审被告胶州市宜明佳超市（以下简称宜明佳超市）侵害商标权纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2020）鲁民终335号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

鑫利公司申请再审称，1.二审法院未依法告知鑫利公司合议庭组成人员，剥夺了其申请回避的权利，违反《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第十条规定；

鑫利公司在二审阶段提交了新证据，二审法院未经调查和询问即认为不需要开庭审理，剥夺了鑫利公司增加上诉理由的机会，违反民事诉讼法第一百六十九条第一款的规定及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定。

2.鑫利公司在二审阶段已提交新证据，足以证明江中公司第13055691号“猴姑”注册商标（以下简称涉案商标）已被无效，其权利基础已不存在，应当驳回江中公司的诉讼请求。

3.鑫利公司不构成侵权。

（1）被诉侵权商品上标注的“猴菇”文字系为了标明商品原料，系合理使用；

（2）被诉侵权标识与涉案商标不构成近似；

（3）涉案商标属恶意注册，江中公司据此主张权利不应得到支持。

综上，鑫利公司依据民事诉讼法第二百条第一项、第七项、第九项、第十二项的规定，向本院申请再审。

江中公司提交意见称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回杰格郎公司的再审申请。

另外，北京市高级人民法院已经作出（2020）京行终536号行政判决，撤销北京知识产权法院（2019）京73行初5903号行政判决，涉案商标仍然有效。

宜明佳超市未提交书面意见。

本院再审审查阶段，鑫利公司向本院提交了（2020）京行终536号行政判决书，拟证明江中公司涉案商标无效宣告行政案件中，主张“猴姑”的寓意是“猴子姑娘”而非“猴头菇”的简称，属于臆造词并非中文固有词汇，不具有公认且稳定的中文含义。

北京市高级人民法院认为，涉案商标的“姑”字与“猴头菇”的“菇”字在字形、含义上并不相同，故可以认定在涉案商标申请日时，“猴姑”与“猴头菇”未形成对应关系。

故“猴菇”与涉案商标不构成近似商标。

本院经审查查明，2018年6月5日，宁波市达伦之园食品有限公司（以下简称达伦公司）以涉案商标的注册构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第十条第一款第七项、第八项，第十一条第一款第一项、第二项、第三项规定的情形为由，向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）对涉案商标提出无效宣告申请。

商标评审委员会于2019年3月27日作出商评字[2019]第63141号《关于第13055691号“猴姑”商标无效宣告请求裁定书》，维持涉案商标的注册。

达伦公司不服上述裁定，向北京知识产权法院提起诉讼，该院于2019年9月20日作出（2019）京73行初5903号行政判决，认定涉案商标的注册属于商标法第十一条第一款第二项、第十条第一款第七项规定的情形，判决撤销商标评审委员会的无效宣告裁定，责令国家知识产权局重新作出裁定。

江中公司不服上述判决，向北京市高级人民法院提起上诉，该院于2020年8月3日作出（2020）京行终536号行政判决，认定涉案商标的注册不属于商标法第十一条第一款第二项、第十条第一款第七项规定的情形，判决撤销一审判决，驳回达伦公司的诉讼请求。

另查明，本案二审法院于2020年1月20日立案，于2020年1月21日向鑫利公司邮寄了《受理案件通知书》及《举证通知书》，鑫利公司于2020年1月23日签收上述法律文书。

根据《举证通知书》记载：当事人应于收到《受理案件通知书》后10日内提交证据，如在期限内提交证据有困难的，可以在举证期限届满前向该院提出书面申请延期举证，是否准许由二审法院决定。

根据二审法院卷宗及二审判决记载，鑫利公司在二审阶段并未提交新证据。

再查明，山东省法院实行网上办案，自案件立案后，当事人即可以通过扫描《受理案件通知书》或《举证通知书》上的二维码，或登录《受理案件通知书》中记载的网址查看合议庭组成情况及承办人、书记员电话等信息。

经核实，山东法院案件流程管理平台及山东省高级人民法院官网中均有本案相关信息，包括合议庭组成、承办人及其联系电话、书记员及其联系电话等信息。

本院经审查认为，本案的争议焦点为：（一）二审判决是否存在违反法定程序的情形；

（二）二审判决认定鑫利公司生产销售被诉侵权商品的行为侵害了江中公司的涉案商标专用权是否正确。

（一）关于二审判决是否违反法定程序的问题 首先，根据本院查明的事实，鑫利公司向二审法院提起上诉，二审法院立案后，当事人可以通过扫描二维码或登录法院网址方式随时查看合议庭组成情况及承办人、书记员电话等信息，鑫利公司关于二审法院未依法告知鑫利公司合议庭组成人员主张与事实不符；

另外，鑫利公司并未提交证据证明二审合议庭成员存在法律规定的应当回避的情形，其依据民事诉讼法第二百条第七项主张本案应当予以再审的理由不能成立。

其次，根据民事诉讼法第六十五条第一款规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。

本案中，鑫利公司所称的北京知识产权法院针对涉案商标无效宣告请求行政纠纷案的行政判决，作出时间远远早于鑫利公司就本案提起上诉的时间，但是鑫利公司在提起上诉时并未提交上述证据，其上诉事由中亦不包括相关内容。

在二审法院规定的举证期限内，鑫利公司并未提交上述证据，亦未提出延期举证的书面申请。

在此情况下，二审法院依据鑫利公司的上诉请求及理由，在法律规定的审理期限内作出判决，并无不当，并不存在剥夺当事人辩论权利的情形。

第三，民事诉讼法第一百六十九条第一款规定，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。

经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，第二审人民法院对当事人提出的上诉请求明显不能成立或原判决、裁定认定事实清楚的上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九条规定可以不开庭审理。

本案中，根据查明的事实，截至二审法院作出判决之时，各方当事人均未提交新证据，且二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致，在此情况下，二审法院对本案进行书面审理并无不当。

鑫利公司依据民事诉讼法第二百条第九项主张本案应当予以再审的理由亦不能成立。

（二）关于鑫利公司生产销售被诉侵权商品的行为是否侵害涉案商标专用权的问题 商标法第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，江中公司作为涉案商标独占使用被许可人，其合法权益应予以保护。

鑫利公司主张北京知识产权法院已经作出行政判决，认定涉案商标应被宣告无效，但是该判决已经被北京市高级人民法院（2020）京行终536号行政判决撤销，涉案商标仍为有效注册状态。

鑫利公司关于上述判决足以推翻本案二审判决，应当对本案予以再审的理由不能成立。

本案被诉侵权商品为饼干，与涉案商标核定使用的商品系相同商品。

被诉侵权商品包装正面的显著位置标注有“猴菇”文字，字体较大且突出，客观上能够起到识别商品来源的作用，属商标性使用。

经比对，被诉侵权商品上的“猴菇”文字与涉案商标标识“猴姑”，二者字型相近、读音相同，使用在相同或类似商品上，容易使相关公众对商品的来源产生误认，或者认为被诉侵权产品的来源与涉案商标的商品有特定联系。

鑫利公司主张，“猴姑”商标与“猴菇”通用名称相似，不具有识别商品来源的功能；

鑫利公司在被诉侵权商品上使用“猴菇”，是为了表示商品原料，构成正当使用。

对此，本院认为，一方面，江中公司提交的证据能够证明其对涉案商标及相应商品进行了大量广告宣传,“猴姑”牌产品的销售数量较大，销售范围较广，涉案商标经过使用已经在相关公众中具有一定的知名度和影响力，涉案商标能够起到指示商品来源的作用；

另一方面，被诉侵权商品上的“猴菇”文字系标注在其商品包装正面的显著位置，客观上能够起到指示商品来源的作用，已经超出了表明商品成分的使用方式和使用范围，构成商标性使用。

鑫利公司的相关主张不能成立，本院不予支持。

综上，鑫利公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回龙海市鑫利食品有限公司的再审申请。