河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终343号上诉人（一审被告）：驻马店市卫华食品有限公司，住所地河南省驻马店市西平县吕店乡前陈村委。

法定代表人：陈廷云，该公司总经理。

委托诉讼代理人:陈春光，江苏苏旭律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：龙亭区吉祥百文副食烟酒批零店，经营地址河南省开封市龙亭区西门大街**西邻。

经营者：张立新，男，汉族，1967年11月24日，住河南省开封市龙亭区。

被上诉人（一审原告）：江西江中食疗科技有限公司，住所地江西省九江市共青城市朝阳大道以东、立业路（火炬三路）以北高新区朝阳大道188号。

法定代表人：薛宇宁，该公司董事长。

委托诉讼代理人：罗雪影，河南光法律师事务所律师。

委托诉讼代理人：闫孟，河南光法律师事务所律师。

上诉人驻马店市卫华食品有限公司（以下简称卫华公司）、龙亭区吉祥百文副食烟酒批零店（以下简称吉祥百文副食店）因与被上诉人江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省开封市中级人民法院（2018）豫02民初167号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭进行审理。

上诉人卫华公司的委托诉讼代理人陈春光，吉祥百文副食店的经营者张立新，被上诉江中公司的委托诉讼代理人罗雪影、闫孟参加诉讼。

本案现已审理终结。

卫华公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回江中公司的诉讼请求;2.一、二审诉讼费由江中公司承担。

事实与理由：一、卫华公司不构成商标侵权。

1.被诉侵权商品使用的是“鑫卫华”商标,产品包装中标注了生产厂家和厂址,一般消费者完全能够区分产品来源,不存在仿冒江中公司商标的主观故意。

2.被诉侵权商品上使用的“猴菇”系猴头菇的简称,为菌类产品的通用名称,卫华公司在产品上使用食材通用名称并不违反法律规定,江中公司无权禁止使用。

3.被诉侵权商品包装上使用的“猴菇”为毛笔字,与第13019935号商标印刷字体不同,且文字不带草字头,与第13055691号“猴姑”商标的文字含义不同。

二、江中公司据以主张本案商标侵权的权利基础目前已不存在,无权提起本案诉讼。

北京知识产权法院(2019)京73行初5903号行政判决认定第13055691号“猴姑”商标违反商标法第十条和第十一条规定,判决撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会关于维持该商标注册的裁定(商评字[2019]第0000063141号关于第13055691号“猴姑”商标无效宣告请求裁定),并责令国家知识产权局重新作出审查裁定。

三、江中公司在行政诉讼案件称“猴姑”为其独创,与猴菇、猴头菇不具有关联性,在本案中又称“猴菇”会被社会公众误认为“猴姑”,从而构成侵权。

江中公司两套自相矛盾的说辞在逻辑上经不起推敲,目的是为了钻法律空子,垄断猴菇制品生产市场,进行不正当竞争。

江中公司“猴姑”系列商标与食材猴头菇同音，系恶意抢注,依法不应保护。

吉祥百文副食店上诉请求：撤销一审判决，改判吉祥百文副食店不承担赔偿责任及案件诉讼费用。

1.卫华公司在产品上使用“猴菇”系猴头菇的简称,与“猴姑”商标并不一致,卫华公司不构成商标侵权，吉祥百文副食店销售的商品也不是侵权商品。

2.一审法院查明吉祥百文副食店销售的被诉侵权商品系吉祥百文副食店从卫华公司进货，一般老百姓无法辨识是否侵权。

根据法律规定,吉祥百文副食店作为能够说明产品来源的销售者依法不应当承担赔偿责任，一审法院适用法律错误,应当予以撤销。

江中公司辩称：一、卫华公司生产的被诉侵权商品属于商标侵权，应当承担赔偿责任。

1.被诉侵权商品上的“猴菇”文字标注在商品包装的正面显著位置，字体较大且突出，客观上能够起到指示商品来源的作用，已经超出了表明商品成分的使用方式和使用范围，构成商标性使用。

2.截止目前，江中公司涉案商标仍为有效注册状态，其权利应当受到保护。

江中公司提交的证据能够证明对涉案商标及相应商品进行了大量的广告宣传，猴姑产品的销售数量极大，销售范围较广，经过使用已经在相关公众中具有一定的知名度和影响力，能够起到指示商品来源的作用。

3.经比对，被诉侵权商品上的“猴菇”与涉案标识的“猴姑”字型相近，读音相同，使用在同类别商品上，基于一般消费者的注意力来说，极易产生混淆，构成商标侵权。

二、吉祥百文副食店应当承担赔偿责任。

1.吉祥百文副食店未提供销售合同、发票等证明货物合法来源的证据。

经法庭询问，吉祥百文副食店认可进货时也没有向销售者要求提供证明其产品商标的合法来源。

作为同行业销售者，基于江中公司“猴姑”同类产品的知名度，吉祥百文副食店应当知道卫华公司并非“猴姑”商标的所有权人。

2.吉祥百文副食店购进的侵权商品与江中公司的同类商品销售价格也相差甚远，不能排除其主观故意，且吉祥百文副食店无法提供合法取得的证据，应当承担赔偿责任。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

江中公司向一审法院起诉请求：1.判令吉祥百文副食店立即停止销售侵犯江中公司第13055691号“”、第13019935号“”注册商标专用权的行为；

2.判令卫华公司立即停止制造、销售侵犯江中公司第13055691号“”、第13019935号“”注册商标专用权的行为；

3.判令卫华公司、吉祥百文副食店赔偿江中公司经济损失20万元（包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

4.判令卫华公司、吉祥百文副食店承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年12月14日，江西江中制药（集团）有限责任公司（以下简称江中制药集团）经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）分别核准注册第13055691号“”商标和第13019935号“”商标，核定使用商品/服务项目均为第30类：饼干、蛋糕、薄烤饼、谷粉制食品、蛋白杏仁饼（糕点）、面包、馅饼（点心）、糕点、燕麦食品、以谷物为主的零食小吃、月饼、谷类制品、面粉制品等；

注册有效期限均为自2014年12月14日至2024年12月13日。

2015年10月28日，江中制药集团出具《授权证明书》，对包括上述注册商标在内的11个注册商标进行授权，被授权人为江中公司，授权性质为独占使用许可，被授权人有权以自己的名义维权，授权日期为2015年10月28日起至2024年12月13日止。

江中公司通过发布广告积极推广涉案注册商标相关商品“江中猴姑饼干”，“猴姑”品牌有一定知名度。

吉祥百文副食店为个体工商户，注册日期为2007年8月23日，经营范围为烟、预包装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉），零售。

卫华公司成立日期为2013年8月21日，经营范围为糕点（烘烤类糕点、月饼）生产销售。

2017年3月17日，潍坊中策知识产权代理有限公司经江中制药集团、江中药业股份有限公司转授权，向山东省潍坊市潍城公证处申请证据保全。

同年5月22日，该公证处公证员杨某工作人员高露凡随同潍坊中策知识产权代理有限公司委托代理人刘佳霖来到位于河南省开封市西门大街（河南大学第一临床医学院旁侧）的吉祥百文副食店，在公证人员的监督下，刘佳霖以普通消费者的身份现场购买了印有“江中鑫卫华”、“猴菇饼”、“制造商：驻马店市卫华食品有限公司”字样的猴菇饼一盒及其他物品，刘佳霖使用银行卡刷卡付款后取得POS机刷卡小票（商户名称为：开封市龙亭区吉祥百文副食烟酒批店）一张及该店手写购物票据（盖有“龙亭区吉祥百文副食烟酒批零店发票专用章”的印章）二张。

高露凡对上述购物地点进行了拍照。

当天购买结束后，公证人员对刷卡小票、手写购物票据及所购买产品进行了拍照，并对上述购买产品进行封存。

2017年6月8日，该公证处就上述证据保全事项出具了（2017）潍潍城证民字第2352号《公证书》，内附照片打印件一页。

江中公司支出公证费1000元。

在本案审理过程中的证据交换环节，江中公司当庭出示该实物证据，与公证书所附照片一致，外包装盒印有“江中鑫卫华”、“”、”制造商：驻马店市卫华食品有限公司”字样。

其中“”位置突出，字体较大。

卫华公司认可其系自己公司生产产品。

一审法院认为，关于诉讼主体问题。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二项的规定，在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼。

本案中，江中公司取得涉案注册商标专用权人江中制药集团授权独占使用许可，因而具有本案一审原告诉讼主体资格。

关于是否构成侵害商标权问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

对于江中公司提交的《公证书》，卫华公司、吉祥百文副食店未提交足以推翻其公证证明的证据，故一审法院认可《公证书》的真实性。

根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，是侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，卫华公司在其生产销售的饼干产品纸盒包装上突出位置印有“”三个大字，客观上起到了指示商品来源的作用，超出了对产品原料进行说明的一般性使用范围，属于商标性使用。

其中“”文字与涉案第13055691号“”和第13019935号“”注册商标，两者读音相同，“猴姑”与“猴菇”外形近似，应认定两者构成近似，容易导致相关公众产生混淆，故卫华公司生产该“”产品构成商标侵权。

根据《商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权。

吉祥百文副食店销售卫华公司生产的上述侵犯注册商标专用权的商品，构成商标侵权。

关于赔偿数额问题，根据《商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，人民法院在确定侵害商标权赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

本案中，江中公司通过发布广告积极推广涉案注册商标相关商品“江中猴姑饼干”，“猴姑”品牌有一定知名度。

卫华公司作为生产商，其侵权程度较大。

结合上述司法解释规定中的其他各种因素，酌定赔偿江中公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计12万元。

吉祥百文副食店相较于生产商，侵权程度相对较小，且其经营场所规模不大，结合其他相关因素，酌定赔偿江中食疗公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计10000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项，第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款，第十六条第一款、第二款，第二十一条第一款之规定，判决：一、吉祥百文副食店立即停止销售侵犯江中公司独占使用的第13055691号、第13019935号注册商标专用权的商品；

二、卫华公司立即停止生产、销售侵犯江中公司独占使用的第13055691号、第13019935号注册商标专用权的商品；

三、吉祥百文副食店于判决生效之日起十日内赔偿江中公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计人民币10000元；

四、卫华公司于判决生效之日起十日内赔偿江中公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计人民币120000元。

五、驳回江中公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由江中公司负担500元，吉祥百文副食店负担500元，卫华公司负担3300元。

本院二审审理期间，卫华公司提交以下四份证据：1.“鑫卫华”商标证；

2.卫华公司产品包装图样；

3.江中公司对（2019）京73行初5903号行政判决向北京市高级人民法院（以下简称北京高院）的上诉状；

4.北京高院（2020）京行终536号行政判决书（下载打印件）。

江中公司质证认可证据1、3、4的真实性，但对其证明目的有异议，认为：1.卫华公司在使用商标包装的突出位置实际实用的是“猴姑”，而不是“鑫卫华”三个字，“猴姑”两字对消费者而言更显著；

2.北京高院行政判决认定，“猴姑”和“猴头菇”无法形成对应关系，比较的是“猴姑”商品能否让消费者对核定使用商品的质量等特点产生误认，与本案涉及的比对能否让消费者对商品的来源产生误认是两种不同的比对，不能一概而论；

3.卫华公司二审提供的证据2产品图片与一审公证保全的产品包装不一样。

江中公司认可证据1、3、4的真实性，本院对该三份证据的真实性予以确认。

卫华公司提交证据2的产品包装图样，经本院核实，与一审江中公司公证保全产品图片不完全一致，与保全产品证据的不同之处是包装左角标注“鑫卫华”三字，竖向排列，字体较小，旁接黑体横向排列“好吃点”三字，正面显著位置“”三字旁印有竖向排列“无蔗糖”三字；

一审保全的侵权产品包装左上角为横向排列“江中鑫卫华”五字，正面显著位置“”三字旁印有竖向排列“低蔗糖”三字，但两者整体画面、色彩、人物形象相同。

本院除对一审法院认定事实予以确认外，另查明：1.经国家商标局核准，卫华公司取得第14189248号“鑫卫华”注册商标，有效期2015年5月7日至2025年5月6日，核定使用范围为第30类，包括：糕点；

元宵；

谷类制品；

以米为主的零食小吃；

糖；

实用淀粉；

调味品；

食品用糖蜜等。

2.2018年6月5日，宁波市达伦之园食品有限公司（以下简称达伦之园公司）向国家知识产权局请求宣告第13055691号“猴姑”商标无效。

2019年3月27日，原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字[2019]第63141号《关于第13055691号“猴姑”商标无效宣告请求裁定书》，裁定维持第13055691号“猴姑”商标。

达伦之园公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。

2019年9月20日，北京知识产权法院作出(2019)京73行初5903号行政判决书,认为猴头菇为日常生活中较为常见的一种食材，诉争商标“猴姑”与“猴头菇”虽一字之差，但二者读音相同，相关公众会将“猴姑”识别为猴头菇的含义。

在此基础上，诉争商标直接表示了商品的主要原料，违反《商标法》第十条和第十一条规定,故判决撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2019]第63141号《关于第13055691号“猴姑”商标无效宣告请求裁定书》,并责令国家知识产权局重新作出审查裁定。

国家知识产权局、江中公司不服提起上诉，北京高院于2020年8月3日作出（2020）京行终536号行政判决书，认为《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条第四款规定，人民法院审查判断诉争商标是否属于通用名称，一般以商标申请日时的事实状态为准。

核准注册时事实状态发生变化的，以核准注册时的事实状态判断其是否属于通用名称。

诉争商标标志是否具有显著特征的判断，即判断诉争商标标志是否仅直接表示了核定使用商品主要原料等特点以诉争商标申请日的事实状态为准。

诉争商标“猴姑”的“姑”字与“猴头菇”的“菇”字在字形、含义上并不相同，故可以认定在诉争商标申请日时，“猴姑”与“猴头菇”未形成对应关系，不会导致公众对核定使用商品的质量等特点产生误认同时，诉争商标标志“猴姑”并非仅直接表示核定使用商品主要原料等特点，故判决撤销北京知识产权法院(2019)京73行初5903号行政判决，驳回达伦之园公司的诉讼请求。

3.吉祥百文副食店一、二审均未提交证据，二审认可进货时“不知道”卫华公司有没有商标。

本院认为，本案争议问题是：1.卫华公司、吉祥百文副食店的被诉行为是否侵害了江中公司的涉案商标专用权；

2.吉祥百文副食店应否承担赔偿责任。

一、关于卫华公司、吉祥百文副食店是否构成侵权问题第1355691号、第13019935号“猴姑”文字商标系江中制药集团经国家商标局核准注册，授权许可江中公司独占使用，其该注册商标核定使用商品上的专用权受法律保护。

北京知识产权法院(2019)京73行初5903号行政判决已经北京高院（2020）京行终536号行政判决予以撤销，卫华公司上诉主张江中公司案涉商标的“权利基础目前已不存在”与事实不符,所称“江中公司无权提起本案诉讼”于法无据，本院不予采信。

北京高院（2020）京行终536号行政判决认定“猴姑”与“猴头菇”未形成对应关系，即“猴姑”并非仅直接表示核定使用商品主要原料，不会导致公众对核定使用商品的质量等特点产生误认，相关公众对商品质量、原料的误认并不等同于对商品来源或服务的误认。

《商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

被诉侵权商品包装正面的显著位置标注有“猴菇”文字，字体较大且突出，客观上能够起到识别商品来源的作用，属商标性使用。

经比对被诉侵权商品上的“猴菇”文字与涉案商标标识“猴姑”，二者字型相近、读音相同，使用在相同或类似商品上，容易使相关公众对商品的来源产生误认，或者认为其来源与涉案商标的商品有特定联系。

江中公司提交的证据能够证明其对涉案商标及相应商品进行了大量广告宣传,“江中猴姑饼干”的销售数量较大，销售范围较广,涉案商标经过使用已经在相关公众中具有一定的知名度和影响力，能够起到指示商品来源的作用。

卫华公司在同类商品享有“鑫卫华”注册商标，但却标注在产品包装左上一角，且冠以“江中”二字。

卫华公司在被诉侵权产品上标注“江中鑫卫华”的行为意欲使消费者将“鑫卫华”与“江中”混淆，或误认二者之间存在某种关联关系。

卫华公司二审提供的产品包装将其商标“鑫卫华”三字竖向排列，且字体较小，旁接“好吃点”黑体三字，亦将自己的注册商标置于不明显之处，而在产品包装正面突出使用三字，其中“饼”为通用名称,“猴菇”更具显著特征。

卫华公司辩称系“猴头菇”简称，用于标识产品原料，该突出性标识超出了表明商品成分的使用方式和使用范围，构成商标性使用。

从一、二审证据看，卫华公司仿冒江中公司同类产品商标，主观“搭便车”意图明显，一审判决认定构成商标侵权事实清楚，适用法律正确。

根据《商标法》第五十七条第三项的规定，销售侵犯注册商标专用权商品的行为属侵犯注册商标专用权。

根据该规定，销售者销售了未经权利人许可而制造的侵权产品，其销售行为是一种侵权行为。

侵权产品的销售者，应根据权利人的请求，承担停止侵权的民事责任。

这种停止侵权的民事责任是一种严格责任，不以侵权人的主观过错为要件。

即不论侵权人主观上故意还是过失，不论其是否知道或者应当知道权利的存在，只要其实施了商标法规定的侵犯注册商标专用权的侵权行为即构成侵权，一审判决吉祥百文副食店销售被诉商品构成侵权正确。

二、关于吉祥百文副食店应否承担赔偿责任问题《商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”该条对于侵权产品的善意销售者提供了一种免于承担赔偿责任的抗辩权，该抗辩权成立需同时满足两个要件：一是侵权产品销售者具有主观善意，二是所销售的侵权产品具有合法来源。

销售是产品的流通行为,销售者是商品的买卖交易者,承担保证所销售商品合法性的注意义务。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定，下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

吉祥百文副食店一、二审均未提交证据，其作为食品消费市场上的经营主体在购货时“不知道”所负审查商品合法来源注意义务，其“主观善意”不能认定，仅以卫华公司认可所售商品为卫华公司生产为由请求免于赔偿责任，本院不予支持。

一审法院认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2750元，由驻马店市卫华食品有限公司负担2700元，龙亭区吉祥百文副食烟酒批零店负担50元。

本判决为终审判决。