河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终329号上诉人（一审被告）：宝丰县新时代购物中心源丰路店，经营场所河南省宝丰县城源丰路中段(县医院北门东80米)。

经营者：杨全岭，男，1981年7月25日出生，汉族，住河南省平顶山市卫**。

委托诉讼代理人：王玉博，北京市中创（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘泽朋，北京市中创（郑州）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：中粮集团有限公司,住所地北京市朝阳区朝阳门南大街**。

法定代表人：吕军，该公司董事长。

委托诉讼代理人:马娜娜,北京市盈科(郑州)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李要冲，北京市盈科(郑州)律师事务所律师。

上诉人宝丰县新时代购物中心源丰路店（以下简称新时代购物中心源丰路店）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）侵害商标权纠纷一案，不服河南省平顶山市中级人民法院（2020）豫04知民初253号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人新时代购物中心源丰路店的委托诉讼代理人王玉博、刘泽朋，被上诉人中粮集团的委托诉讼代理人马娜娜参加诉讼。

本案现已审理终结。

新时代购物中心源丰路店上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回中粮集团的诉讼请求或将本案发回重审；

二、本案一审和二审诉费用均由中粮集团负担。

事实和理由：1、一审法院认定事实错误，新时代购物中心源丰路店并未销售被控侵权商品，涉案公证书存在严重瑕疵，公证内容不应予以确认。

中粮集团只提供了转账凭证，没有提供购物小票，也没有提供购买被控侵权商品的视频，不能证明被控侵权商品是从新时代购物中心源丰路店购买的。

且自2019年12月24日购买被控侵权商品至2020年1月3日进行封存，时间长达11天，不排除存在调包的可能性，对公证书的真实性存疑。

2、如果被控侵权商品是新时代购物中心源丰路店所销售，新时代购物中心源丰路店所售商品进货渠道正规，均有进货单等证据，且被控侵权商品包装上明确标示有产地、生产商、出口商等信息，来源合法，不存在侵权故意，不构成侵权，不应承担责任。

3、被控侵权商品外包装显示图案与中粮集团涉案商标未达到高度近似，不足以产生混淆，不会侵害涉案商标专用权。

4、中粮集团未能举证证明其所受损失和合理支出费用的证据及新时代购物中心源丰路店获利情况。

新时代购物中心源丰路店经营规模小、经营状况不好，一审法院确定赔偿数额8000元过高。

中粮集团辩称：1、涉案公证书全面载明了被控侵权商品购自新时代购物中心源丰路店的过程，新时代购物中心源丰路店称公证书存在瑕疵却未提供反证，公证书理应作为认定事实的依据。

2、新时代购物中心源丰路店在一审期间没有提交被控侵权商品合法来源的证据，通过查看被控侵权红酒瓶身上所载明的信息，大多系三无产品，生产企业查询不到，瓶身上未载明生产许可证号，新时代购物中心源丰路店关于被控侵权商品具有合法来源的理由不成立。

3、结合一审当庭比对，被控侵权红酒瓶身正反面图案和文字与中粮集团涉案商标极其相似，极易造成一般公众的混淆和误认，构成侵权。

4、一审判决赔偿数额8000元过低，中粮集团考虑到当前疫情对经济的影响，才没有对一审判决提起上诉。

请求驳回上诉，维持原判。

中粮集团向一审法院起诉请求：1、判令新时代购物中心源丰路店立即停止侵犯中粮集团商标权的行为;2、赔偿中粮集团经济损失及制止侵权行为所支出的合理费用共计30000元;3、承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：中粮集团成立于1983年7月6日,主要从事粮食收购、批发预包装食品、食用农产品及进出口业务等。

第70855号“长城GreatwaLL及图”商标，由中国粮油食品进出口公司天津分公司于1974年7月20日注册,核定使用商品为第36类:白酒,露酒,葡萄酒,啤酒,续展核定使用商品为国际分类第33类:白酒,露酒,葡萄酒。

1985年10月15日经核准转让给中国粮油食品进出口公司天津食品分公司,1989年6月1日变更注册人名义为天津食品进出口公司,1998年4月经核准转让给中国粮油食品进出口总公司,2002年1月变更注册人名义为中国粮油食品进出口(集团)有限公司,2005年8月变更注册人名义为中国粮油食品(集团)有限公司,2008年4月变更注册人名义为中粮集团有限公司。

上述商标有效期经多次续展至2023年2月28日。

2004年11月12日，国家工商行政管理总局商标局出具商标驰字[2004]第139号《关于认定“长城greatwall及图”商标为驰名商标的批复》，认定该商标为驰名商标。

第8136152号“长城图案”商标注册人为中粮集团，核定使用商品第33类：鸡尾酒；

葡萄酒；

白兰地；

威士忌酒；

酒精饮料（啤酒除外）；

朗姆酒；

伏特加酒；

汽酒；

清酒；

黄酒（截止），注册有效期限自2011年03月21日至2021年03月20日。

中粮集团出具说明称,中粮集团仅授权中国长城葡萄酒有限公司、中粮华夏长城葡萄酒有限公司、中粮长城葡萄酒(烟台)有限公司、中粮长城葡萄酒(涿鹿)有限公司、中粮长城葡萄酒(宁夏)有限公司、中粮长城桑干酒庄（怀来）有限公司在其生产或销售的葡萄酒酒标上使用“长城”、“中粮”、“华夏”系列商标。

2019年12月20日，洛阳城甲商标代理服务有限公司受中粮集团授权委托，向河南省洛阳市九鼎公证处提出申请,对该公司指派人员赵长青购买侵权商品的过程及取得的商品进行保全证据公证。

2019年12月24日,公证处指派公证员裴某、公证处工作人员贾乐随同洛阳城甲商标代理服务有限公司的委托代理人赵长青,来到位于河南省宝丰县宝洲路与山河路交叉口向西150米左右路南的“新时代购物中心”，由贾乐对该店门头进行拍照,该店内悬挂营业执照上显示有“杨全岭”字样，代理人赵长青在该店通过支付宝支付（支付宝支付凭证显示购买时间为2019-12-2413:37）购得印有“长城”字样的葡萄酒一瓶，花费18元。

购买结束后，赵长青将所购商品交由公证员保管，公证处工作人员贾乐对购买所得商品粘贴了标有“12月24日宝丰县新时代购物中心”字样的标签，并带回公证处进行了拍照、封存。

2020年1月3日,河南省洛阳市九鼎公证处作出(2020)豫洛鼎证内民字第467号公证书对上述过程予以确认。

公证书载明与公证书相粘连的支付宝支付交易记录手机截屏打印件为购买人对手机实时显示的交易结果截屏打印所得，与实际相符；

与公证书相粘连的照片打印件为现场时拍摄的照片打印所得，与实际相符；

与公证书相粘连的照片所对应的封存商品为实时购买所得，与实际相符。

封存物品由中粮集团于一审诉讼中提交法庭。

公证书附件有：1、支付宝支付交易记录手机截屏一张，打印件共一页；

2、商店门头照片及所购商品封存后照片各一张，打印件共一页；

3、购买商品照片两张，打印件一页。

本案一审审理中，一审法院当庭打开公证封存完整的实物并对比，被诉侵权葡萄酒瓶身正面图案为“长城+群山+烽火台”，与中粮集团的70855号、8136152号注册商标相似。

一审法院另查明，新时代购物中心源丰路店系个体工商户，注册日期为2019年03月21日，经营范围为预包装食品、散装食品、保健食品、配方乳粉、烟酒、粮油、调料、水果蔬菜、肉、日化百货、服装针织、鞋、文体用品、小家电、玩具、五金零售，冷、热类食品制售、糕点食品制售、自制饮品制售。

一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷。

中粮集团依法获得70855号、第8136152号注册商标，其在核定的商品上享有注册商标专用权，有依法对他人侵犯涉案注册商标权的行为提起诉讼、主张停止侵害、赔偿损失等权利。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，及销售侵犯注册商标专用权的商品均属于侵犯注册商标专用权的行为。

商标近似是指被诉侵权的商标与被侵权人的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

关于新时代购物中心源丰路店对中粮集团是否构成商标侵权，应否应承担侵权责任问题。

本案中，新时代购物中心源丰路店被诉侵权商品为葡萄酒,与中粮集团涉案商标核定使用商品中的葡萄酒为相同产品，并且被诉侵权产品瓶身包装正面使用的“长城+群山+烽火台”图形，系在葡萄酒产品上使用，其具有的特有商标含义，以相关公众的一般注意力为标准，与中粮集团第70855号、第8136152号注册商标在字形、构图和整体结构上存在相同、相似，易使相关公众产生混淆或误认。

新时代购物中心源丰路店未经涉案商标权利人许可，销售与中粮集团注册商标相同及相似字样、图形的葡萄酒，其行为侵犯了中粮集团的注册商标权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

中粮集团请求新时代购物中心源丰路店停止侵权、赔偿损失的主张有事实和法律依据,应予支持。

新时代购物中心源丰路店辩称涉案葡萄酒商标的图案、字体等和中粮集团注册商标的图案、字体等明显不一致与本案查明事实不符，不予采信。

关于新时代购物中心源丰路店应如何承担赔偿责任问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中,中粮集团未能举证证明其实际损失或侵权人的违法所得。

综合考虑涉案注册商标的品牌价值及社会知名度、涉案产品销售价格、新时代购物中心源丰路店经营场所、经营规模、经营地点、注册时间及其具体侵权事实等因素,酌定新时代购物中心源丰路店赔偿中粮集团经济损失（含为维权支出的合理费用）8000元为宜。

综上,一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、新时代购物中心源丰路店立即停止侵害中粮集团第70855号、第8136152号注册商标专用权的行为；

二、新时代购物中心源丰路店于判决生效之日起十日内赔偿中粮集团经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计8000元；

三、驳回中粮集团的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费550元，由中粮集团负担200元，新时代购物中心源丰路店负担350元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

新时代购物中心源丰路店提交了两组证据：第一组证据为宝丰县辉腾食品商行的营业执照和食品经营许可证复印件、2019年10月22日的《商品验收单》复印件两份、2020年5月20日的《商品退货单》两份，拟证明被控侵权商品来源于宝丰县辉腾食品商行并已将被控侵权商品退回该商行。

第二组证据为中粮集团的企业信用信息公示报告，拟证明中粮集团的经营范围没有酒类生产，新时代购物中心源丰路店即使构成侵权，也对中粮集团影响不大，不会侵犯中粮集团的利益。

中粮集团对宝丰县辉腾食品商行的营业执照和食品经营许可证的真实性没有异议，对两份《商品验收单》的真实性、合法性、关联性及证明目的均由异议，认为该验收单为复印件，且该验收单第三列书写的长城红葡萄酒不能看出是什么系列，与涉案葡萄酒不属于同一品类。

《商品退货单》没有供应商签证，无法核对其真实性。

上述证据不能证明被控侵权商品具有合法来源。

中粮集团对中粮集团的企业信用信息公示报告的真实性无异议，但对新时代购物中心源丰路店的证明目的有异议，称中粮集团起诉依据的是中粮集团所享有的涉案商标权，其已授权中国长城葡萄酒有限公司等七家公司生产或销售的葡萄酒酒标上使用涉案商标。

本院对宝丰县辉腾食品商行的营业执照和食品经营许可证的真实性予以确认；

因《商品验收单》系复印件，《商品退货单》未加盖宝丰县辉腾食品商行印章，且新时代购物中心源丰路店未提供宝丰县辉腾食品商行认可等证据予以佐证，故本院对《商品验收单》、《商品退货单》的真实性不予确认。

本院对中粮集团的企业信用信息公示报告的真实性予以确认，对新时代购物中心源丰路店的证明目的不予确认。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，中粮集团依法取得第70855号“长城GreatwaLL及图”、第8136152号“长城图案”注册商标专用权，上述商标核定使用商品为第33类葡萄酒等，诉讼时处于有效存续期间，上述商标在核定使用商品上的专用权应受法律保护。

关于涉案公证书能否作为认定事实的依据问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，河南省洛阳市九鼎公证处公证人员依法对赵长青于2019年12月24日在河南省宝丰县宝洲路与山河路交叉口向西150米左右路南的“新时代购物中心”店铺购买葡萄酒并使用支付宝付款的过程进行了证据保全公证，该店内悬挂有“杨全岭”字样的营业执照。

公证人员对购物场所、所购红酒、交易记录进行拍照，对红酒进行拍照、封存，并作出（2020）豫洛鼎证内民字第467号公证书。

在新时代购物中心源丰路店未提供足以推翻该公证书的相反证据的情况下，该公证书所记载的店铺名称、店铺地址、营业执照等均对应新时代购物中心源丰路店，能够证明被控侵权商品购自新时代购物中心源丰路店的事实。

新时代购物中心源丰路店关于涉案公证书不能作为认定事实的依据、其未销售被控侵权商品的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于新时代购物中心源丰路店是否侵犯了中粮集团涉案商标专用权的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款、第三款的规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属侵犯注册商标专用权的行为。

新时代购物中心源丰路店销售的被控侵权商品与涉案第70855号、第8136152号商标核定使用商品为同一种商品。

被控侵权商品上印制的“长城+群山+烽火台”图案与中粮集团第70855号、第8136152号商标的图案近似，易使相关公众产生混淆，误认为被控侵权商品与中粮集团存在关联，被控侵权商品侵犯了中粮集团第70855号、第8136152号商标的注册商标专用权。

新时代购物中心源丰路店销售被控侵权商品的行为亦侵犯了涉案商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于被控侵权商品是否具有合法来源的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：能证明该商品是自己合法取得的情形有：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；

（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；

（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

本案中，新时代购物中心源丰路店主张被控侵权商品系购自宝丰县辉腾食品商行，但其提供的《商品验收单》系复印件、《商品退货单》未加盖宝丰县辉腾食品商行的印章，对其真实性无法确认，并且新时代购物中心源丰路店未提供被控侵权商品的进货合同、进货发票、货款收据、供货单位认可等证据予以佐证，亦未审查宝丰县辉腾食品商行是否有中粮集团授权销售长城红葡萄酒的授权手续，未尽到合理的注意义务，故新时代购物中心源丰路店关于被控侵权商品具有合法来源的上诉理由不能成立，本院不予采信。

关于赔偿数额问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，在权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费均难以确定的情况下，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万以下的赔偿。

本案中，因中粮集团未举证证明其因新时代购物中心源丰路店侵权所受到的损失数额及新时代购物中心源丰路店因侵权所获利益的数额，一审法院综合考虑涉案商标的品牌价值及社会知名度、涉案产品销售价格、新时代购物中心源丰路店经营地点、规模、注册时间及其具体侵权事实等因素，并适当考虑中粮集团的合理维权成本，确定新时代购物中心源丰路店赔偿中粮集团经济损失及合理维权费用共计8000元并无不当，本院予以维持。

综上所述，新时代购物中心源丰路店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由宝丰县新时代购物中心源丰路店负担。

本判决为终审判决。