文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终1545号上诉人（原审被告）：深圳市龙华区大浪国鑫电子制品商行,住所地为广东省深圳市龙华区。

经营者：梁浪。

委托诉讼代理人：吴浩，男，该商行员工。

被上诉人（原审原告）：深圳创峰知识产权顾问有限公司，住所地为广东省深圳市龙岗区。

法定代表人：李智华。

委托诉讼代理人：李相仪，广东龙新律师事务所律师。

上诉人深圳市龙华区大浪国鑫电子制品商行（以下简称大浪商行）因与被上诉人深圳创峰知识产权顾问有限公司（以下简称创峰公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院(2019)粤03民初3764号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

大浪商行经营者梁浪及委托诉讼代理人吴浩，创峰公司委托诉讼代理人李相仪到庭参与诉讼。

本案现已审理终结。

大浪商行上诉请求：1.撤销一审判决；

2.追加案外第三人刘云龙作为第三人，进一步明晰涉诉产品专利权属；

3.判决创峰公司赔偿大浪商行经济损失2万元及案件诉讼费用2万元；

4.追究创峰公司刑事责任。

事实与理由：1.涉案专利系创峰公司窃取第三人刘云龙专利而来，并非适格诉讼主体，且涉案专利文件网上图片与证书原件不一致，涉案专利存在篡改嫌疑，应驳回创峰公司的诉讼请求。

2.被诉侵权产品使用的是刘云龙获得合法授权的外观设计专利，亦是从刘云龙处合法购得，不构成侵权，刘云龙作为本案利害关系人，应予追加参与本案诉讼。

二审庭审中，经本院释明，大浪商行放弃主张前述上诉请求第三、四项。

创峰公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

创峰公司于2019年5月7日向一审法院起诉，请求判令大浪商行：1.立即停止制造、销售、许诺销售侵害“车载充电器(一拖二车充C017)”专利权的行为；

2.赔偿创峰公司经济损失以及维权合理费共计人民币6万元；

3.承担本案的诉讼费用。

一审法院查明以下事实：一、当事人无争议证据，一审法院予以确认并在卷佐证关于《外观设计专利证书》，第3863254号，外观设计名称为“车载充电器（一拖二车充Ｃ017）”，申请日为2016年3月30日，授权公告日为2016年9月14日，专利号为ＺＬ20163010××××.2，专利权人为深圳森威拓科技有限公司。

涉案专利包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图。

涉案外观设计产品用于手机、平板及笔记本电脑等各式电子设备的车载充电器，设计要点在于产品的整体形状及图案，最能表明涉案外观设计产品设计要点的图片或照片是立体图。

该证据有原件，无争议，一审法院予以采纳。

关于中国专利审查信息查询打印件，已缴费信息处显示外观设计专利权第4年年费，缴费金额为人民币270元，缴费日期为2019年3月26日，缴费人姓名为深圳森威拓科技有限公司，收据号为73186150。

该证据无原件，无争议，一审法院予以综合判断。

关于《专利实施许可合同》，2018年7月3日，许可方深圳市森威拓科技有限公司与被许可方创峰公司签订《专利实施许可合同》，约定许可人将专利号为ＺＬ20163010××××.2、ＺＬ20163010××××.1的专利以排他许可方式许可被许可方，合同的有效期至2020年7月3日，该《合同》第7条约定，“在本许可期限内，对于本许可协议签订前或签订后发送的专利侵权行为，由被许可方向涉嫌侵权方主张权利并获得赔偿，包括向涉嫌侵权方发出法律函件，向网上销售平台投诉、向人民法院起诉或向专利主管机关投诉等”。

该《专利实施许可合同》上加盖“深圳森威拓科技有限公司”“深圳创峰知识产权顾问有限公司”的印章。

该证据有原件，无争议，一审法院予以采纳。

关于（2019）厦鹭证内字第16542号《公证书》，2019年3月11日，申请人创峰公司向福建省厦门市鹭江公证处申请保全证据公证。

2019年3月14日，《韵达快递》工作人员将快递编号为395××××5535的包裹投递至该公证处，该公证处签收了该包裹。

2019年3月20日，在该公证处公证员及其工作人员见证下，申请人的代理人黄艺姗拆开包裹后，对被诉侵权产品进行拍照后，随机抽取样品拆卸后，由该公证处公证员予以封存，封存后交创峰公司的委托代理人黄艺姗收取。

2019年3月25日，该处公证员及其工作人员登录该处“公证云”后台，调取了创峰公司的代理人黄艺姗申请出具《公证书》所提供的证据文件及相关数据文件，记载如下：国鑫电子制品工厂，被诉侵权产品图片，产品名称为“葫芦安全锤车充双ｕｓｂ铝合金车载手机充电器2.1ａ汽车通用金属充5Ｖ”，3至99套价格为人民币8.42元，100至499套价格为人民币7.92元，500套及以上价格为人民币7.23元。

查看订单信息，记载如下：当前订单状态为交易已成功，收货信息中订单号为375425250565299376，收货人为黄艺姗，收货地址为福建省厦门市思明区后捷溪路28号皇达大厦8楼807，手机号码为181××××****，卖家信息中供应商为深圳市龙华区大浪国鑫电子制品商行，手机号码为130××××****，货品为“葫芦安全锤车充双ｕｓｂ铝合金车载手机充电器2.1ａ汽车通用金属充5Ｖ”，单价为人民币8.5元1套，数量为3套，优惠人民币0.25元，运费为人民币7元，已付款人民币32.25元；

查看物流信息，记载如下：物流公司为韵达快递，运单号码为395××××5535，2019年3月14日已签收。

查看工商注册信息，显示名称为深圳市龙华区大浪国鑫电子制品商行，法定代表人为梁浪。

福建省厦门市鹭江公证处公证员及其工作人员，见证了上述保全过程并予以公证。

2019年3月28日，福建省厦门市鹭江公证处出具了上述《公证书》。

该证据有原件，无争议，能否证明大浪商行侵权尚需进一步查明，一审法院予以综合判断。

关于《广州知识产权法院民事判决书》，案号为（2019）粤73民初940号，该案创峰公司系本案原告，涉案专利号为ＺＬ20163010××××.2，判决赔偿数额为人民币3万元。

该证据有原件，无争议，能否作为判决赔偿数额的参考依据，一审法院予以综合判断。

二、当事人争议证据，一审法院认定情况关于《外观设计专利权评价报告》，2017年7月26日，由国家知识产权局出具。

专利号为ＺＬ20163010××××.2，初步结论为“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。

该证据有原件，创峰公司专利权目前处于合法有效状态，系争议证据，一审法院予以综合判断。

关于网店销售证明截图打印件，用以抗辩证明销售总额人民币651.93元，总计64件，共10个订单。

该证据无原件，系争议证据，能否作为判决赔偿数额的依据，一审法院予以综合判断。

关于外观设计专利公告文本照片打印件，外观设计专利名称为“充电器（炫彩葫芦）”，申请号为201630207726.2，申请日为2016年5月28日，专利权人为刘云龙，授权公告日为2016年8月31日。

该证据系“公告文本照片”的打印件，与“外观设计专利证书”无关，系争议证据，一审法院不予采纳。

关于《专利使用授权书》照片打印件、身份证复印件，2018年6月1日，甲方大浪商行与乙方刘云龙签订《专利使用授权书》，约定乙方授权甲方以其专利产品用于阿里巴巴国内站网上销售，该《专利使用授权书》上有“深圳市龙华区大浪国鑫电子制品商行梁浪”“刘云龙”字样的签名；

关于身份证复印件，刘云龙，男，汉族，1974年6月18日出生，身份证住址广东省潮州市湘桥区堤内片**，公民身份号码4405201974********。

该证据无原件，3系争议证据，一审法院不予采纳。

关于《送货单》，编号为1105425，时间为2018年7月20日，收货单位为大浪商行，产品包括65个葫芦安全锤车充，价格为人民币422.5元，与其他产品一起金额共计人民币435.8元，该《送货单》的送货单位及经手人处有“刘云龙”字样的签名；

关于转账记录，2018年7月20日，威森达，减人民币438.5元。

该大浪商行抗辩证据中《送货单》有原件，该“刘云龙”本人未到庭作证证明“签名”真伪，且无产品图片印证，该大浪商行抗辩证据系争议证据，一审法院不予采纳。

关于大浪商行单方比对意见，该大浪商行抗辩证据5、6系大浪商行单方意见，系争议证据，一审法院不予采纳。

关于外观设计专利授权公告文本，外观设计专利名称为多功能车载充电器，申请号为201530209351.9，申请日为2015年6月23日，授权公告日为2015年11月18日，专利权人为袁根生。

该大浪商行抗辩证据系外观设计专利授权公告文本，授权公告日“2015年11月18日”早于专利申请日“2016年3月30日”，满足“现有设计”抗辩的时间要件，该大浪商行抗辩证据关于“现有设计”抗辩能否采纳尚需进一步查明，一审法院予以综合判断。

三、庭审相关信息，一审法院予以在卷佐证创峰公司诉称大浪商行销售、许诺销售侵权，创峰公司不诉称大浪商行制造侵权；

创峰公司提交判赔人民币3万元的《民事判决书》供一审法院酌定赔偿数额时参考。

大浪商行确认销售、许诺销售被诉侵权产品，大浪商行辩称未制造被诉侵权产品。

创峰公司一审当庭提交被诉侵权产品。

该被诉侵权产品的外包装盒上，贴有“福建省厦门市鹭江公证处”的封条，并加盖了该公证处的印章，该封条上标注“（2019）厦鹭证内字第16542号《公证书》”，贴有“韵达快递”（运单号为395××××5535），显示“收件人：黄艺姗；

电话：181××******；

地址：福建省厦门市思明区；

寄件人：梁浪；

电话：****—331××××2、130××××****＊；

地址：广东深圳市福田区。

被诉侵权产品外包装上，显示“（1）其它*玫红—葫芦安全锤车充：*[3套]”。

一审当庭拆封（2019）厦鹭证内字第16542号公证封存实物。

内有被诉侵权产品3个。

其中，该被诉侵权产品上没有价值信息，该被诉侵权产品上有“NOKOKO”的标识。

一审当庭比对被诉侵权设计与本案专利。

创峰公司的比对意见：1.专利的锤头为尖锥形，而被诉侵权设计呈扁平状；

2.专利的绝缘垫圈较厚，而被诉侵权设计相对较薄；

3.专利内凹形装饰条的间隔稍宽些，而被诉侵权设计稍窄些，但由于使用时鼓形头部以下位置均在点烟筒之中，使用时不可见。

比对结论：两者构成近似。

大浪商行的比对意见：1.同意创峰公司的区别点；

2.增加区别点，专利的鼓形轮廓小一些，而被诉侵权设计大一些；

专利的装饰条粗细相同，而被诉侵权设计2条装饰条一粗一细，上面的装饰条要粗一点，下面的装饰条要细一点。

比对结论：两者既不相同，也不近似，两者不相同。

本案专利 被诉侵权产品 一审当庭比对被诉侵权设计与对比专利文献。

创峰公司的比对意见：车载充电器内产品的视觉要部主要在于USB插口的上部位置，产品下部点烟筒一般看不见，从产品上部看，被诉侵权设计上部呈鼓形，侧面从顶部到底部圆滑过渡，而对比专利文献头部不呈鼓形，从中间往下呈倒圆梯形，与鼓形完全不同。

比对结论：两者不相同也不近似，被诉侵权设计更接近专利。

大浪商行的比对意见：不同意创峰公司所称被诉侵权设计从中间往下呈倒圆梯形，对比专利文献从右视图看也是有弧度的，只是弧度没有被诉侵权设计那么圆，且在实际使用过程中与被诉侵权设计非常近似；

对比专利文献没有2条装饰条，被诉侵权设计有2条装饰条。

比对结论：两者构成近似，被诉侵权设计更接近对比专利文献。

抗辩证据7（申请号为201530209351.9 ） 被诉侵权产品 双方当事人签名确认，被诉侵权产品经一审法院再封存后，已退回给创峰公司保存。

双方当事人一致意见，创峰公司预缴的案件受理费，裁判生效后，由败诉方径行向胜诉方直接支付。

一审法院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

本案外观设计专利，经授权后，依法缴纳了专利年费，本案专利权处于有效状态,依法应受到法律保护。

创峰公司经专利权人特别授权，可单独提起诉讼并获得赔偿。

无争点：大浪商行销售、许诺销售了被诉侵权产品；

创峰公司未诉称大浪商行制造被诉侵权产品。

争议焦点：一是被诉侵权设计是否落入专利权保护范围的问题；

二是大浪商行关于“合法来源”“现有设计”的辩称是否采纳的问题；

三是大浪商行民事责任承担的问题。

争议焦点一，关于被诉侵权设计是否落入专利权保护范围的问题。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条规定，“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断”“被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似”。

无论是构成相同还是近似，依法均应认定落入了专利权的保护范围。

本案中，经一审当庭比对，被诉侵权设计与本案专利，两者在“锤头的尖扁形状”“绝缘垫圈的厚薄”“头部的弧度”“2条装饰条的粗细”上存在细微差异外，但在与外观设计专利产品相同种类产品上，被诉侵权设计包含了专利外观设计的要点，两者在整体视觉效果上无实质上的差异，两者构成近似，一审法院认定被诉侵权设计落入了本案外观设计专利权的保护范围。

大浪商行关于“未落入专利权保护范围”的辩称，一审法院不予采纳。

争议焦点二,关于大浪商行“合法来源”“现有设计”的辩称是否采纳的问题。

首先，大浪商行关于“合法来源”的辩称，一审法院不予采纳。

关于被诉侵权产品及其外包装上“无生产厂家、无生产地址、无合格证”“未标注许可的专利号”，大浪商行关于“被诉侵权产品来源于刘云龙”的辩称，缺乏“刘云龙”本人到庭确认“签名”属实，大浪商行关于“合法来源”的辩称，缺乏证据链证明，本院不予采纳。

其次，大浪商行关于“现有设计”的辩称，一审法院不予采纳。

《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定，“现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计”。

大浪商行抗辩证据7的对比专利文献授权公告日为“2015年11月18日”，早于专利申请日2016年3月30日，满足“现有设计”的时间要求，但该被诉侵权设计在“头部的弧度”“2条装饰条”的设计更接近专利，而在“锤头的尖扁形状”“绝缘垫圈的厚薄”上，被诉侵权设计与专利、对比专利文献均存在细微差异。

综上所述，一审法院认定，大浪商行关于“合法来源”“现有设计”的辩称，一审法院不予采纳。

争议焦点三,关于大浪商行民事责任承担的问题。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”，第六十五条规定，“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。

本案中，大浪商行未经许可，销售、许诺销售被诉侵权产品，大浪商行关于“合法来源”“现有设计”的辩称，一审法院不予采纳，大浪商行依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

因创峰公司未能提供其因大浪商行侵权所受到的损失等证据，且大浪商行在侵权期间因侵权所获得的利益难以查清，故一审法院综合考虑大浪商行销售、许诺销售侵权性质，被诉侵权产品单价，创峰公司提交赔偿数额为人民币3万元的民事判决供一审法院酌定赔偿数额时参考，以及其他具体侵权情节等因素，酌情确定赔偿数额，创峰公司维权费计算至赔偿数额内。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决:一、深圳市龙华区大浪国鑫电子制品商行立即停止侵害名称为“车载充电器（一拖二车充Ｃ017）”（专利号ＺＬ20163010××××.2）的外观设计专利权；

二、深圳市龙华区大浪国鑫电子制品商行于判决生效之日起10日内向深圳创峰知识产权顾问有限公司赔偿经济损失以及维权合理费共计人民币3万元；

三、驳回深圳创峰知识产权顾问有限公司的其他诉讼请求。

判决生效后，大浪商行若未按判决指定的期限履行本判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，大浪商行应向创峰公司加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币1300元，由大浪商行负担。

二审诉讼期间，大浪商行向本院提交五份新证据，分别为证据1-3，专利号为ＺＬ20163020××××.2的外观设计专利证书、专利评价报告以及专利年费收据，证据5刘云龙身份证复印件，上述证据拟与大浪商行一审提交的专利使用授权书共同证明被诉侵权产品使用的为案外人刘云龙的专利，具有合法来源；

证据4为大浪商行从网上下载的涉案专利设计图，拟证明创峰公司提交的专利附图与该设计图具有差异。

创峰公司质证认为，对于证据1-3的真实性、合法性、关联性予以认可，但对证据4、证据5的真实性、关联性、合法性均不予认可。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据上诉人上诉请求与理由，本案争议焦点为：1.创峰公司是否有权提起本案诉讼；

2.大浪商行的合法来源抗辩是否成立；

3.本案是否有必要追加刘云龙参与诉讼。

一、关于创峰公司是否有权提起本案诉讼的问题《中华人民共和国专利法》第六十条规定，未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；

不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。

本案中，涉案专利至今合法有效，根据创峰公司与专利权人签订的《专利实施许可合同》，创峰公司作为涉案专利的排他被许可方，已获得专利权人授权，可向涉嫌侵权方主张权利并向人民法院起诉，故创峰公司为本案适格诉讼主体，有权提起本案诉讼。

关于大浪商行主张涉案专利为创峰公司窃取刘云龙专利所得的问题，应由其提起专利权属纠纷诉讼，另循法律途径解决，本院对此不予审理。

此外，关于大浪商行主张涉案专利证书附图与网上公示的附图不一致问题，本院认为，《中华人民共和国专利法》第五十九条规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

创峰公司一审提交的外观设计专利证书附图已清晰显示了涉案专利的外观设计，足以确定涉案专利权保护范围。

大浪商行以网上公示的附图与专利证书附图不一致主张涉案专利曾被篡改，创峰公司已作出该不一致之处是由于图片像素问题出现断点的合理解释，故本院对大浪商行该项诉请，不予支持。

二、关于大浪商行的合法来源抗辩是否成立的问题根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第二款规定，不知道，是指实际不知道且不应当知道。

该条第三款规定，合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

本案中，大浪商行为证明被诉侵权产品具有合法来源，提交了《网店销售证明》《专利使用授权书》、专利号为ＺＬ20163020××××.2的外观设计专利证书、送货单、刘云龙身份证复印件、转账记录等予以佐证。

经审查，首先，上述《专利使用授权书》、送货单中仅有“刘云龙”的签字，在创峰公司对上述证据的真实性不予认可且“刘云龙”本人未到庭证明上述书证为其出具的情况下，本院无法确认其真实性。

且该送货单中显示的“葫芦安全锤车充”亦无法确定与本案被诉侵权产品具有同一性。

第二，大浪商行提交的转账记录并未显示支付主体信息，其亦未提交证据证实支付对象“威森达”与本案具有关联性，故上述转账记录无法证实被诉侵权产品系大浪商行通过正常商业方式取得。

综上，大浪商行的合法来源抗辩不能成立，本院不予支持。

三、关于本案是否有必要追加刘云龙参与诉讼的问题《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当按照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；

当事人也可以向人民法院申请追加。

人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；

申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。

本院认为，首先，刘云龙在本案中不属于必须共同进行诉讼的当事人，大浪商行在一审诉讼中亦未提出追加刘云龙作为第三人的申请；

其次，如前所述，大浪商行在二审中提交的证据不足以证实被诉侵权产品系来源于刘云龙，本案的结果与刘云龙之间没有法律上的利害关系。

故本院对大浪商行该项诉请，予以驳回。

综上所述，上诉人大浪商行的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由上诉人深圳市龙华区大浪国鑫电子制品商行负担。

深圳市龙华区大浪国鑫电子制品商行已向本院预交二审案件受理费1300元，其多预交的750元，本院予以退还。

本判决为终审判决。