{C} 中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法知行终261号 上诉人（原审原告）：叶桦，男，1970年2月25日出生，汉族，住浙江省杭州市。

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路**。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：李**，该局审查员。

委托诉讼代理人：王婧，该局审查员。

上诉人叶桦因与被上诉人国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院于2020年3月25日作出的（2019）京73行初13966号行政判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

叶桦上诉请求：撤销原审判决，改判撤销原国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）作出的第188783号复审请求审查决定（以下简称被诉决定）。

事实和理由：本申请与对比文件4的主要区别技术特征有5点。

对比文件4的技术方案没有加料口，本申请的关键技术特征是：1.在食品上设置加料口，2.在食品上设置顶盖与底盖；

对比文件4胶囊的技术特征是：1.无加料口，2.无顶盖与底盖；

对比文件4容器的技术特征是：1.无加料口，2.无顶盖与底盖。

被诉决定在对比文件4的基础上，推定本申请不具有创造性，缺乏事实依据。

内部被放入可食用物体并不能成为可食用胶囊具有加料口的证据。

在食品技术领域，存在不设置加料口就可以把可食用物体存放于可食用胶囊内部的公知常识。

容器装有顶盖与底盖，在食品技术领域却不是常见的技术方案，在食品上安装顶盖与底盖属于本申请的创造性发明。

综上，对比文件4的技术方案中，可食用华夫饼容器与其内部的胶囊均无加料口，可食用华夫饼容器无底盖，胶囊没有顶盖与底盖，本领域技术人员在对比文件4的基础上结合本领域常用技术手段得不到权利要求1的技术方案。

基于相同的理由，权利要求2、3、4亦具备创造性。

国家知识产权局辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律法规正确、审理程序合法，请求依法驳回上诉，维持原判。

叶桦向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年11月14日立案受理，叶桦请求判令：判决撤销被诉决定，并判令专利复审委员会重新作出决定。

原审法院认定事实：被诉决定涉及申请号为201110452785.2、名称为“含芯料食品及含有芯料的食品及可食物容纳包”（以下简称本申请），最早优先权日为2010年12月20日，公开日为2013年3月13日，申请人为叶桦。

2017年9月11日，经实质审查，国家知识产权局实质审查部门作出驳回决定，以本申请权利要求1-4不具备创造性为由驳回了本申请。

驳回决定所针对的权利要求书如下： “1.一种含芯料食品，是由外壳及可食容器和可食容器内的药物或食物芯料组成，其特征是含有食物芯料(5)的可食容器(4)放在外壳内部的空腔内，外壳内部的空腔内的可食容器(4)内含之食物芯料既可为液态芯料，也可为非液态芯料， 其中， 所说的可食容器由以下物体中间的任意一种构成： 1：内部有凹坑或空腔的瓜果、2：巧克力制可食容器、3：内部有凹坑或空腔的果冻、4：内部有凹坑或空腔的火腿肠；

所说的食物芯料由以下物体中间的任意一种构成： 1：冰淇淋、2：液态乳、3：蜜饯、4：果沙、5：饮料、6：调味酱、7：酒、8：雪米糍；

所说的外壳由内部有空腔或凹坑的面包构成， 含有食物芯料的可食容器放在外壳形成后的内部的空腔或凹坑内，外壳形成后的空腔或凹坑内有可食用膜及可食用涂层，外壳及可食容器涂可食用膜或可食用涂层，外壳及可食容器有加料口，外壳及可食容器有顶盖和底盖。

2.一种含芯料食品，是由外壳及可食容器和可食容器内的食物芯料组成，其特征是含有食物芯料(5)的可食容器(4)放在外壳内部的凹坑内，外壳内部的凹坑内的可食容器(4)内含之食物芯料既可为液态芯料，也可为非液态芯料， 其中， 所说的可食容器由以下物体中间的任意一种构成 1：内部有凹坑或空腔的瓜果、2：巧克力制可食容器、3：内部有凹坑或空腔的果冻、4：内部有凹坑或空腔的火腿肠；

所说的食物芯料由以下物体中间的任意一种构成： 1：冰淇淋、2：液态乳、3：蜜饯、4：果沙、5：饮料、6：调味酱、7：酒、8：雪米糍；

所说的外壳由内部有凹坑的面包构成， 含有食物芯料的可食容器放在外壳形成后的内部的空腔或凹坑内，外壳形成后的空腔或凹坑内有可食用膜及可食用涂层，外壳及可食容器涂可食用膜或可食用涂层，外壳及可食容器有加料口，外壳及可食容器有顶盖和底盖。

3.根据权利要求1或权利要求2所述的含芯料食品，其特征是所述的可食容器还可以选择由以下物体的任意一种构成： 1：蛋清制的可食容器、2：可食用膜制的可食容器、3：内部有空腔或凹坑的果冻、4：巧克力制的可食容器、5：由内部有空腔的瓜果类蔬菜制的可食容器、6：内部有空腔或凹坑的面包、7：糖制的可食容器、8：由内部有空腔或凹坑的瓜果制的可食容器、9：冰制的可食容器、10：由内部有空腔或凹坑的火腿肠构成的可食容器、11：由内部有空腔或凹坑的糕饼制的可食容器、12：蛋筒。

4.根据权利要求1或权利要求2所述的含芯料食品，其特征是所述的外壳还可以选择以下物体的任意一种构成： A：蛋清制的外壳、B：可食用膜制的外壳、C：巧克力制的外壳、D：由内部有空腔或凹坑的面包制的外壳、E：由内部有空腔或凹坑的果冻制的外壳、F：冰壳、G：由内部有空腔或凹坑的瓜果制的外壳、H：由内部有空腔或凹坑的火腿肠制的外壳、I：由内部有空腔或凹坑的发糕制的外壳。

” 该驳回决定引用了如下对比文件： 对比文件4：WO2010/032120A1，公开日期为2010年3月25日。

对比文件4公开了一种可食华夫容器10（参见对比文件4的说明书第4页第20行-第5页第3行、第7页第8-21行、第8页第2-11行，图11-16），是由外壳（附图标记117和118）及可食胶囊12和可食胶囊12内的可食物组成，含有可食物的可食胶囊12放在外壳内部的第一腔120内，外壳内部的第一腔内的可食胶囊12以及可食胶囊12内含的可食物可以是华夫饼、巧克力、固体果酱或类似物，也即，可食胶囊12可以是巧克力，可食胶囊12内含的可食物可以是固体果酱；

外壳由内部有空腔的华夫饼构成，每个外壳设置有第一壁117和第二壁118，第一、二壁之间形成第二腔126；

可食胶囊12放在外壳形成后的第一腔120内；

外壳有加料口（图13的上部），外壳有顶盖116和底座115，二者有匹配的连接部34，使得在封闭状态时可以同时防止填充于第一腔和第二腔内的食物发生泄漏。

对比文件5：JP5-42984A，公开日期为1993年02月23日。

叶桦对上述驳回决定不服,分别于2017年12月19日、2017年12月21日和2017年12月25日向国家知识产权局提交了三次复审请求书，并分别于2018年2月9日及2018年2月11日提交了两次意见陈述书，但都未对申请文件进行修改。

经形式审查合格，国家知识产权局依法受理了该复审请求，并将案卷转送至原审查部门进行前置审查。

原审查部门在前置审查意见书中坚持驳回决定。

随后，国家知识产权局于2019年1月6日发出复审通知书，叶桦分别于2019年2月27日、2019年2月28日提交了意见陈述书，但没有对申请文件进行修改，仅陈述了权利要求1-4具备创造性的理由。

国家知识产权局于2019年6月26日再次向叶桦发出复审通知书。

叶桦分别于2019年8月8日、2019年8月10日提交了意见陈述书及作为附件的一份实用新型专利文献（授权公告号CN201996870U，申请日为2010年12月27日，在本申请的优先权日之后，公开日为2011年10月5日，在本申请的公开日之前），但没有对申请文件进行修改。

在此基础上，国家知识产权局于2019年9月10日作出被诉决定。

在原审庭审过程中，叶桦明确表示其对被诉决定关于对比文件4公开的内容予以认可。

原审法院认为： 一、关于被诉决定是否存在程序性的问题。

复审程序是因申请人对驳回决定不服而启动的救济程序，国家知识产权局一般仅针对驳回决定所依据的理由和证据进行审查，不承担对专利申请全面审查的义务，但为了提高专利授权的质量，避免不合理地延长审批程序，国家知识产权局也可以依职权对驳回决定未提及的明显实质性缺陷进行审查。

若国家知识产权局发现涉案专利申请除驳回决定所依据的理由和证据外，还存在足以用在驳回决定作出前已告知过申请人的其他理由及其证据予以驳回的缺陷或者驳回决定未指出的明显实质性缺陷或者与驳回决定所指出缺陷性质相同的缺陷的，可以对与之相关的理由及其证据进行审查，并且经审查认定后，应当依据该理由及其证据作出维持驳回决定的审查决定。

在需要引入驳回决定未提出的理由或者证据，国家知识产权局应当依法发出复审通知书。

具体到本案，国家知识产权局原审查部门与国家知识产权局作出驳回决定的依据均为本申请不具备《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十二条第三款规定的创造性，只是具体的理由存在不同。

国家知识产权局在2019年1月16日、2019年6月26日两次向专利申请人叶桦发出复审通知书，给予其充分的意见陈述机会的情况下，改变国家知识产权局原审查部门驳回决定的具体理由并无不当，不存在程序性问题。

只有在驳回决定存在适用法律错误的、驳回理由缺少必要的证据支持的或审查违反法定程序的等情形时，国家知识产权局才能依法撤销驳回决定，本案并不存在上述情形，故叶桦提出国家知识产权局应撤销驳回决定的主张，原审法院不予支持。

国家知识产权局作出被诉决定的程序并无不当，原审法院予以确认。

二、关于本申请权利要求1、2是否具备创造性的问题。

专利法第二十二条第三款规定：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。

1.被诉决定关于权利要求1与对比文件4相比存在的区别特征的归纳是否正确 根据对比文件4权利要求书、说明书及附图的记载，对比文件4公开的一种可食华夫容器由外壳及可食胶囊、可食胶囊内的可食物组成。

其中可食胶囊对应本申请的可食容器，可食胶囊内的可食物对应本申请的食物芯料，可食胶囊可为巧克力对应本申请的巧克力制可食容器，可食胶囊内的固体果酱对应本申请的非液态芯料。

对比文件4的可食华夫容器设有两个空腔，第一空腔120为可以放置可食胶囊的空间，第二空腔为第一壁117和第二壁118之间的空间，可食胶囊可以放置在第一空腔内。

对比文件4的可食物与本申请的食物芯料的具体物质不同，对比文件4的外壳与本申请的外壳在具体构成物质方面存在不同，且对比文件4中没有可食用膜及可食用涂层的设置，外壳没有底盖。

对比文件4的外壳设置有顶盖和底座，将顶盖揭开可将可食胶囊放入空腔内，可视为外壳具有将胶囊放置于其内的加料口。

因可食胶囊内要放置可食物，故可食胶囊必定设置有加料口，才能将食物注入可食胶囊内。

被诉决定认定权利要求1请求保护的技术方案与对比文件4公开的技术内容相比的区别特征已包含叶桦提出的对比文件4中的可食胶囊没有顶盖和底盖。

因此，被诉决定认定权利要求1请求保护的技术方案与对比文件4公开的技术内容相比的区别特征的归纳并无不当，叶桦提出区别技术特征的归纳有误的主张缺乏依据，原审法院不予支持。

2.权利要求1是否具备创造性的问题 鉴于被诉决定权利要求1请求保护的技术方案与对比文件4公开的技术内容相比的区别特征的归纳并无不当，原审法院予以确认，即区别特征在于：本申请中的食物芯料由以下物体中的任意一种构成：冰淇淋、液态乳、蜜饯、果沙、饮料、调味酱、酒、雪米糍，外壳由面包构成，外壳形成后的空腔或凹坑内有可食用膜及可食用涂层，外壳及可食容器涂可食用膜或可食用涂层，可食容器有加料口，外壳和可食容器有顶盖和底盖；

对比文件4中的可食物（对应本申请的食物芯料）可以是华夫饼、巧克力、固体果酱或类似物，外壳由华夫饼构成，但未提及可食用膜及可食用涂层的设置，以及外壳有底盖，可食胶囊12（对应本申请的可食容器）有顶盖和底盖。

对于上述区别特征，原审法院认为，本申请实际要解决的技术问题是为了实现自由添加食物芯料以及如何防止液体芯料渗透的技术问题。

首先，本申请权利要求书中记载的食物芯料以及面包外壳均为常见的食物，本领域技术人员可以根据顾客的需求进行选择。

其次，为了解决液体芯料渗透的技术问题，本领域技术人员很容易想到在食物内设置可食用膜及可食用涂层，不需要付出任何创造性劳动。

再次，对比文件4的可食胶囊中有可食用物，如果将可食用物放入可食胶囊中，必须设置有将可食用物放置于其内的加料口，属于本领域的常规技术手段。

最后，虽然对比文件4中未记载外壳有底盖，可食胶囊有顶盖和底盖，但是容器设置有顶盖和底盖在日常生活中十分常见，为了方便容器的制备，设置顶盖和底盖并非超出本领域技术人员可预期的范畴。

综上，本领域技术人员在对比文件4的基础上结合本领域常用技术手段得到权利要求1的技术方案是显而易见的，权利要求1不具有突出的实质性特点和显著进步，不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款的规定。

基于相同的理由，权利要求2亦不具备创造性，被诉决定的认定并无不当，原审法院予以维持。

三、关于权利要求3、4是否具备创造性的问题 权利要求3-4的附加技术特征分别对可食容器和外壳的种类进行了限定。

本领域技术人员可以根据实际需要选择能够用来盛放物品的可食食物，该选择属于本领域的常规选择，并未带来预料不到的技术效果。

因此，在引用的权利要求1、2不具备创造性的情况下，权利要求3、4亦不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。

综上所述，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。

叶桦请求撤销被诉决定，缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。

原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决：驳回叶桦的诉讼请求。

案件受理费100元，由叶桦负担。

二审中，当事人未提交新证据。

原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点问题是：本申请是否符合专利法第二十二条第三款的规定。

（一）本申请权利要求1、2是否具有创造性。

1.关于区别技术特征的认定。

被诉决定认定：“权利要求1请求保护的技术方案与对比文件4公开的技术内容相比，其区别在于食物芯料和外壳的构成、可食容器的结构及可食用膜和可食用涂层的设置：本申请中的食物芯料由以下物体中的任意一种构成：冰淇淋、液态乳、蜜饯、果沙、饮料、调味酱、酒、雪米糍，外壳由面包构成，外壳形成后的空腔或凹坑内有可食用膜及可食用涂层，外壳及可食容器涂可食用膜或可食用涂层，可食容器有加料口，外壳和可食容器有顶盖和底盖；

对比文件4中的可食物（对应本申请的食物芯料）可以是华夫饼、巧克力、固体果酱或类似物，外壳由华夫饼构成，但未提及可食用膜及可食用涂层的设置，以及外壳有底盖，可食胶囊12（对应本申请的可食容器）有顶盖和底盖。

”叶桦上诉称对比文件4技术方案中外壳和可食容器均没有加料口，国家知识产权局则抗辩称对比文件4附图13、15中的附图标记116可识别为外壳顶盖、118可识别为外壳的加料口。

本院认为，根据对比文件4附图，可以确认其外壳有顶盖、外壳有加料口。

因本申请并未限定外壳的加料口设置在顶盖上，故叶桦关于对比文件4外壳的开口相当于本申请底座的凹坑、而非加料口的主张不能成立。

被诉决定对权利要求1与对比文件4相比存在的区别技术特征的归纳并无不当，本院予以确认。

2.权利要求1是否具备创造性。

双方当事人争议的主要问题在于权利要求1与对比文件4相比存在的区别技术特征是否属于公知常识或者本领域常用技术手段。

对此，本院认为，上述区别技术特征实际要解决的是如何实现食物芯料的自由添加以及如何防止液体渗透的技术问题，而在对比文件4已公开的可食华夫容器三层包含结构、外壳分体结构以及可食物具体类型的基础上，如何选择容器结构、添置食物芯料、如何防止可食容器发生渗透以及如何确定每层容器食物类型均属于本领域的常规技术手段，且技术效果可以预期，不具有突出的实质性特点和显著的进步。

具体而言，首先，关于本申请外壳和可食容器的结构。

将容器（外壳、可食容器）设置为带有顶盖、底盖的分体结构为日常生活常见器具设计选择，在可食容器上设置加料口以将可食用物置入可食容器中亦为常规技术手段选择，在对比文件4已经披露了外壳有顶盖、可食容器内置有可食用物的基础上，上述技术方案是本领域技术人员根据实际需要可以做出的选择。

叶桦关于对比文件4可食容器为封闭结构的主张并无事实依据，不能成立。

其次，关于本申请可食用膜和可食用涂层的设置。

在多层容器间设置膜和涂层以防液态或半液体物质渗透是本领域常规技术手段，在对比文件4已经披露了外壳、可食容器、可食用材料组成的含芯料食物结构的基础上，上述技术方案是本领域技术人员根据食物芯料材质的实际需要可以做出的选择。

最后，关于本申请食物芯料和外壳的构成。

本申请记载的面包外壳、可食容器和食物芯料品种均为常见芯料食物构成选择，本领域技术人员在对比文件4的基础上可以根据实际需要选择使用。

综上，被诉决定关于在对比文件4的基础上结合本领域常用技术手段以得到上述技术方案，对本领域技术人员而言是显而易见的认定结论，并无不当，本院予以确认。

3.权利要求2是否具有创造性。

经审查，权利要求2与对比文件4相比存在的区别技术特征与权利要求1相同。

基于相同的理由，权利要求2亦不具有创造性。

（二）本申请权利要求3、4是否具有创造性。

权利要求3是对可食容器具体食物种类的进一步限定、权利要求4是对外壳具体食物种类的进一步限定，如前文所述，这些食物种类均属于本领域的常规芯料食物构成选择，不具有创造性。

因此，在引用的权利要求1、2不具备创造性的情形下，权利要求3、4亦不具有创造性。

综上所述，叶桦的上诉请求不能成立，应予驳回；

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由叶桦负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐燕如 审判员　　刘晓梅 审判员　　马　军 二〇二〇年九月二十五日 法官助理毛涵 书记员刘岳天 裁判要点 案　　号 （2020）最高法知行终261号 案　　由 发明专利申请驳回复审行政纠纷 合 议 庭 审判长：徐燕如 审判员：刘晓梅、马军 法官助理：毛涵 书记员：刘岳天 裁判日期 2020年9月25日 涉案专利 含芯料食品及含有芯料的食品及可食物容纳包（申请号：201110452785.2） 关 键 词 发明；

创造性。

当 事 人 上诉人（原审原告）：叶桦；

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。

裁判结果 驳回上诉，维持原判。

原判主文：驳回叶桦的诉讼请求。

复审请求审查决定（第188783号）：维持国家知识产权局于2017年09月11日对本申请作出的驳回决定。

相关法条 《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款 法律问题 创造性的审查 裁判观点 如果一项权利要求保护的技术方案相对于最接近的现有技术存在区别技术特征，但是，该区别技术特征属于本领域的常用技术手段，且技术效果可以预期得到，则该权利要求要求保护的技术方案不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备创造性。

注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。