河南省通许县人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0222刑初187号公诉机关河南省通许县人民检察院。

被告人谢会恩，男，1975年1月8日出生，汉族，高中文化，个体，住河南省安阳市滑县。

因涉嫌生产、销售不符合标准的医用器材于2020年2月11日被临时羁押于滑县看守所，于2020年2月15日被通许县公安局刑事拘留；

因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2020年3月11日经通许县人民检察院批准，次日被通许县公安局逮捕。

辩护人李永杰，河南强云律师事务所律师。

被告人李建东，男，1990年10月13日出生，汉族，初中文化，务工，住江苏省宿迁市沐阳县。

因涉嫌销售不符合标准的医用器材于2020年2月18日被通许县公安局刑事拘留；

因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2020年3月23日经通许县人民检察院批准，同日被通许县公安局逮捕。

辩护人王占成，江苏青炜律师事务所律师。

被告人谢红凯，男，1979年1月1日出生，汉族，初中文化，个休，住河南省安阳市滑县。

因涉嫌生产、销售不符合标准的医用器材于2020年2月7日被通许县公安局刑事拘留；

因涉嫌犯生产、销售不符合标准的医用器材罪于2020年3月11日经通许县人民检察院批准，次日被通许县公安局逮捕；

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2020年9月6日被通许县人民法院决定取保候审。

辩护人汪飞、杜岷洁，河南汴睿律师事务所律师。

被告人陈鹏，男，1982年12月29日出生，汉族，专科毕业，务工，户籍所在地河南省周口市淮阳县，现住河南省漯河市汇源区。

因涉嫌生产、销售不符合标准的医用器材于2020年2月14日被通许县公安局刑事拘留；

因涉嫌犯生产、销售不符合标准的医用器材罪于2020年3月11日经通许县人民检察院批准，次日被通许县公安局逮捕；

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2020年9月13日被通许县人民法院决定取保候审。

辩护人谢翱骏，河南龙洁律师事务所律师。

通许县人民检察院以通检二部刑诉（2020）9号起诉书指控被告人谢会恩生产、销售伪劣产品罪、被告人李建东、谢红凯、陈鹏销售假冒注册商标的商品罪，于2019年7月29日向本院提起公诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于2020年8月20日公开开庭审理了本案。

通许县人民检察院指派检察员郭金霞出庭支持公诉，被告人谢会恩及辩护人李永杰、被告人李建东及辩护人王占成、被告人谢红凯及辩护人汪飞、杜岷洁、被告人陈鹏及辩护人谢翱骏均到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

公诉机关指控，（一）2016年以来，被告人谢会恩在其村中开办口罩生产厂，为谋取非法利益，从他人处购买“飘安”牌一次性使用医用口罩塑料包装袋、包装纸箱及产品合格证，非法大量生产假冒“飘安”牌一次性使用医用口罩及“三无”劣质口罩对外销售。

共计销售金额610145元，其中向购买者退款73500元。

经鉴定，上述口罩过滤效率均不符合标准要求，系不合格产品。

1、2020年1月27日、1月28日，被告人谢会恩向被告人李建东分别销售19箱、10箱假冒“飘安”牌一次性使用医用口罩，销售款分别为160000元、85000元。

共计销售金额245000元，后李建东以执法部门到其工厂检查时发现口罩质量差为由，要求谢会恩退款，谢会恩向李建东退款58500元。

2、2020年1月28日、1月29日及2月3日谢会恩向山西省大同市王盟分别销售了3箱另500只、4箱、4箱“三无”劣质口罩，销售款分别为36600元、48000元、60000元。

共计144600元。

3、2019年2、3月份，被告人谢会恩向被告人谢红凯销售了假冒的“飘安”牌一次性使用医用口罩10箱，销售金额3000元。

4、2019年4月2日、2019年4月30日，被告人谢会恩向山东省临沂市王敏分别销售了2550元、4600元的假冒“飘安”牌一次性使用医用口罩。

共计销售金额7150元。

5、2020年1月27日，被告人谢会恩向吉林省白山市浑江区徐赞祥以每箱6000元的价格，销售了3箱假冒“飘安”牌一次性使用医用口罩，共计销售金额18000元。

后因口罩质量问题，徐赞祥要求谢会恩退款，谢会恩于2020年2月4日和2020年2月10日通过微信转账分别向徐赞祥退款13000元、2000元。

6、2020年1月31日晚，被告人谢会恩伙同其外甥胡跃森（另案处理）销售给长垣市亿隆商业街刘强四箱“三无”劣质口罩。

销售金额57500元。

7、2020年1月29日、1月30日、1月31日、2月6日，被告人谢会恩通过其外甥胡跃森分别销售了21250元、2500元、17000元、2000元的“三无”劣质口罩。

销售金额共计42750元。

8、2019年4月至2020年1月，被告人谢会恩向山东省聊城市王玉芳多次销售假冒的“飘安”牌一次性使用医用口罩，共计21箱，销售金额6145元。

9、2018年12月3日，被告人谢会恩向山东省临沂市桑二燕销售了100箱假冒“飘安”牌一次性使用医用口罩。

销售金额共计28500元。

10、2020年1月28日，被告人谢会恩通过微信收取内蒙古呼和浩特市新城区胡少华10000元定金，2020年2月2日，谢会恩通过顺丰速运向胡少华发售了1箱假冒的“飘安”牌一次性使用医用口罩。

11、2020年2月3日、2月5日，被告人谢会恩向本村张国彬销售了5箱“三无”劣质口罩。

通过微信分别收取张国彬货款30000元和17500元，销售金额共计47500元。

（二）在新冠肺炎疫情发生后，市场急需大量口罩防控疫情，为了谋取利益，被告人李建东同仲亮商量由其提供货源，二人在拼多多网店店铺销售。

后被告人李建东通过互联网查询到谢会恩销售口罩的信息后，在明知是假冒的“飘安”牌一次性使用医用口罩的情况下，仍于2020年1月27日和1月28日两次从被告人谢会恩处以每箱8500元价格购买了29箱口罩，实际付款245000元，通过“货拉拉”将口罩从谢会恩处运到江苏省沭阳县。

此后，被告人李建东同仲亮利用各自在“拼多多”网上开办的网店进行销售并通过顺丰速运公司向购买者寄递，其中被告人李建东通过自己开办的“苏忆唐丝绸”和“梦月食品”网店按每只1.99元进行销售，销售金额132166.24元。

在被投诉后，李建东向购买者退回了32889.86元。

（三）2018年至2020年春节期间，被告人谢红凯明知被告人谢会恩和李宗轩生产的是假冒“飘安”牌一次性使用医用口罩，仍向二人购买，并向被告人陈鹏和马永建及河南省及山东省的多个商户推销销售，通过物流发货。

其中向陈鹏销售假冒“飘安”牌一次性使用医用口罩，销售金额31400元；

向通许县马永建销售了3箱假冒的“飘安”牌一次性使用医用口罩，销售金额1050元；

向其他商户销售了该类口罩19950元。

以上共计销售金额52400元。

陈鹏销售后，其中少数购买者发现生产日期错误，陈鹏以此要求谢红凯退部分货款，后谢红凯向陈鹏退款15000元。

（四）2020年新冠肺炎疫情发生后，市场需要大量口罩用于防控疫情，为了谋取利益，被告人陈鹏即在互联网及微信平台中搜寻销售口罩的信息，在查询到被告人谢红凯等人销售“飘安”牌一次性使用医用口罩的信息后，即同谢红凯等人联系，在明知谢红凯销售的是假冒“飘安”牌一次性使用医用口罩的情况下，仍进行购买，并发布信息销售。

同时，将购买者信息转发给谢红凯，让谢红凯通过物流寄递渠道寄递到购买者手中。

1、2020年1月23日、24日、25日，被告人陈鹏分别向卢杨杨（另案处理）销售了8箱、3箱、2箱、1箱、1箱假冒“飘安”牌一次性使用医用口罩，分别收款32000元、15000元、10000元、5000元、6500元。

共计销售金额68500元。

后因质量问题，卢杨杨要求退款，2020年1月29日陈鹏分三次向卢杨杨退款16000元、16000元、8000元。

共计退款4万元。

2、2020年1月23日，被告人陈鹏通过李春伟介绍向黄未在兰考的医药公司销售了1箱假冒“飘安”牌一次性使用医用口罩，销售金额5000元。

被告人谢会恩于2020年2月11日到滑县公安机关投案；

被告人李建东于2020年2月17日到江苏省沭阳县公安机关投案；

被告人谢红凯于2020年2月7日主动到其村委接受滑县公安机关询问，后被移交至通许县公安局；

被告人陈鹏于2020年2月14日在漯河市其居住地被通许县公安局抓获归案。

公诉机关提供了相关证据，认为被告人谢会恩生产、销售假冒“飘安”牌一次性医用口罩，且经鉴定系不合格产品，销售金额61万余元，应当以生产、销售伪劣产品罪追究刑事责任。

被告人李建东、谢红凯、陈鹏销售假冒注册商标产品，涉案口罩均为不合格产品，数额较大，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任。

四被告人认罪认罚，并签署认罪认罚具结书，建议判处被告人谢会恩有期徒刑四年六个月至五年，并处罚金人民币三十五万元。

判处被告人李建东有期徒刑一年，并处罚金人民币七万元。

判处被告人谢红凯有期徒刑七个月，并处罚金人民币三万元。

判处被告人陈鹏有期徒刑七个月，并处罚金人民币四万元。

被告人谢会恩认罪，但辩称卖给王盟的口罩虽然没有商标，但是质量和正规口罩是一样的。

卖给张国彬的口罩是豫洁牌的口罩，商标是其自己注册的，只是外包装是白皮纸箱。

指控的第七起事实胡跃森销售的42750元其不知情。

辩护人李永杰的辩护意见是，1、本案应区分违法销售所得和犯罪销售所得，被告人销售“飘安”牌口罩金额为317795元，销售自有品牌“豫洁”牌口罩292350元，因急于销售且包装短缺，没有“豫洁”牌包装袋和相关标识，这一行为只能是普通违法。

公诉人无证据证明292350元三无口罩不是豫洁牌口罩；

2、被告人有自首情节，退赔全部违法所得20万元，系初犯、偶犯，认罪认罚，希望法院能按照其犯罪所得，考虑被告人家庭情况，从轻处罚，判处有期徒刑三年，缓刑三年。

被告人李建东辩称，其之前买口罩时不知道是假的。

对销售金额有异议，其中部分退款应扣除，实际销售金额应为7万多。

辩护人王占成的辩护意见是，1、辩护人同意起诉书指控李建东犯销售假冒注册商标的商品罪，涉案金额为：132889.86元，退赃32889.86元；

2、同意检察机关认定李建东系自首，认可检察机关庭审时出具证据证明李建东退非法所得43000元的事实；

3、李建东犯罪情节较轻，其系初犯、偶犯，犯罪后能自首，积极向受害人退赃并向检察机关退回非法所得,符合适用缓刑的条件。

被告人谢红凯认罪认罚，但对公诉机关当庭变更量刑建议有期徒刑七个月，认为有点重。

另不确定马永健的货是不是从我处购买。

辩护人汪飞的辩护意见是，对公诉机关指控被告人犯销售假冒注册商标的商品罪无异议。

被告人有以下从轻量刑情节：1、被告人主观恶性较小，其购买的口罩是2019年购买的，作为普通防尘口罩出售的，非是疫情期间谋取暴利购进的；

2、对于公诉机关认定被告人系自首无异议；

3、情节轻微，销售数额仅为5万余元；

4、无前科，自愿认罪认罚；

5、已在公诉机关退赃5万元。

综上，建议宣告缓刑或判处7个月有期徒刑。

被告人陈鹏辩称，说我明知是假冒伪劣产品而进行销售，我不认可。

当时我紧紧知道没有发票没有手续，不知道是假冒产品。

我退给卢洋洋4次钱，仅认定了3次，还有1次没有认定。

我也有积极退赃的事实。

当我认识到事情的严重性时我就让卢洋洋退款并销毁。

辩护人谢翱骏的辩护意见是，公诉机关指控被告人犯销售假冒注册商标的商品罪无异议，但被告人有以下量刑情节，可从轻、减轻处罚。

1、被告人系初犯、偶犯；

2、被告人在本案中是从犯，对于口罩，刚开始不知情，在得知有问题后，陈鹏积极协商，主动退款；

3、认罪态度好，有积极退赃态度。

经审理查明的事实与公诉机关指控的一致。

另查明，被告人谢会恩非法所得为200000元，被告人李建东非法所得为43000元，被告人谢红凯非法所得为3000元。

三被告人分别向公诉机关退款200000元、43000元、50000元。

上述事实有1、户籍信息、无前科证明、扣押清单、微信聊天记录等书证；

2、被告人供述和辩解；

3、证人谢某、禹某、毛某证人证言；

4、鉴定意见；

5、现场勘验笔录；

6、视听资料等证据在卷予以证实，足以认定。

本院认为，被告人谢会恩生产、销售假冒“飘安”牌一次性医用口罩，且经鉴定系不合格产品，销售金额61万余元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。

被告人李建东、谢红凯、陈鹏明知其销售的一次性口罩系假冒“飘安”注册商标的商品而仍然批发销售，销售金额较大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关指控的罪名成立，予以支持。

被告人谢会恩、谢红凯、李建东主动到案，并如实供述自己的罪行，是自首，可从轻处罚。

四被告人均认罪认罚，并签署认罪认罚具结书，且被告人谢会恩、李建东、谢红凯已退缴全部违法所得，可从轻处罚。

辩护人与此一致的辩护意见，予以采纳。

关于被告人谢会恩的辩护人认为指控被告人谢会恩出售的292350元三无口罩不能证明系豫洁牌口罩的辩护意见，经查，公安机关提取的口罩均为不合格产品，被告人谢会恩以不合格产品冒充合格产品生产销售，符合生产、销售伪劣产品罪的犯罪构成要件，故对此辩护意见，不予采纳。

被告人李建东、陈鹏辩称销售时不明知是假口罩，经查，被告人谢会恩证实销售时已告知系假飘安的口罩，被告人李建东说是工人戴的，没事。

从购买渠道来看，李建东通过企查查查询到谢会恩信息，这与一般正品购买渠道完全不一致，结合后期仲亮陈述及和被告人李建东聊天记录均能证实，被告人李建东对销售时是假口罩是明知的。

被告人陈鹏在购买时被告人谢红凯明确说口罩是飘安的，没有相关手续，说明其对假口罩也是明知的，故二被告人的辩解理由不能成立，不予采纳。

被告人陈鹏的辩护人提出被告人陈鹏系从犯的辩护意见，经查，被告人陈鹏在销售时并未受他人领导、指使，对其辩护意见，不予采纳。

被告人谢会恩、李建东的辩护人提出可适用缓刑的辩护意见，经查，二被告人在疫情期间销售假冒不合格口罩，具有较大的社会危害性，故不宜适用缓刑。

综上，公诉机关量刑建议适当，予以采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百一十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决如下：一、被告人谢会恩犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币三十五万元。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

即刑期自2020年2月11日起至2024年10月10日止。

罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。

）二、被告人李建东犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币七万元。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

即刑期自2020年2月18日起至2021年2月17日止。

罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。

）三、被告人谢红凯犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三万元。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

即刑期自2020年2月7日起至2020年9月6日止。

罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。

）四、被告人陈鹏犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币四万元。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

即刑期自2020年2月14日起至2020年9月13日止。

罚金已缴纳。

）五、扣押的假冒注册商标的商品和伪劣产品由扣押机关予以处理;被告人谢会恩违法所得二十万元、被告人李建东违法所得四万三千元、被告人谢红凯违法所得三千元予以追缴，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省开封市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。