文书内容湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终549号上诉人（原审原告）：湖南雪宝装饰建材有限公司，住所地湖南省株洲市天元区25区株洲新安居家居建材广场7栋1楼1009号。

法定代表人：龙生辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘异，湖南思博达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒋明，湖南思博达律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：湘潭县易俗河镇杰森建材服务部，住所地湖南省湘潭县易俗河镇荷花路以东、玉龙东路以北9号。

经营者：刘勇，男，汉族，1986年1月3日出生，住湖南省湘潭县。

委托诉讼代理人：王宇，北京恒都（昆明）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：余彪，湖南省湘潭市雨湖区弘道法律服务所法律工作者。

上诉人湖南雪宝装饰建材有限公司（以下简称雪宝公司）因与上诉人湘潭县易俗河镇杰森建材服务部（以下简称杰森服务部）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省湘潭市中级人民法院（2019）湘03知民初84号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年8月4日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。

上诉人雪宝公司的委托诉讼代理人刘异、蒋明，上诉人杰森服务部的委托诉讼代理人王宇、余彪到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

雪宝公司上诉请求：１.依法变更湖南省湘潭市中级人民法院（2019）湘03知民初84号民事判决第二项为杰森服务部赔偿雪宝公司经济损失50万元、合理费用5万元；

２.一、二审诉讼费用由杰森服务部承担。

事实和理由：杰森服务部侵权获利较大，应全额支持雪宝公司赔偿请求。

杰森服务部答辩称，本案应由行政主管机关解决；

且本案中杰森服务部不构成侵权，不应承担赔偿责任。

杰森服务部上诉请求：撤销湖南省湘潭市中级人民法院（2019）湘03知民初84号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。

事实和理由：１.本案应由行政主管机关解决；

２.本案不构成商标侵权；

３.杰森服务部不应当承担任何侵权责任。

雪宝公司答辩称，法院有权审理本案；

杰森服务部构成了商标侵权，且获利较大，应全额支持雪宝公司赔偿请求。

雪宝公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止侵害原告注册商标专用权的行为；

2.判令被告立即停止不正当竞争行为；

3.判令被告赔偿原告经济损失50万元；

4.判令被告赔偿原告因制止侵权行为支付的合理开支5万元；

5.判令被告承担本案的诉讼费用。

本案审理过程中，原告雪宝公司当庭撤回第二项诉讼请求，即“判令被告立即停止不正当竞争行为”。

一审法院认定事实：李巧明、李振系第4157190号“”商标、第8200781号“”商标、第21468656号“”商标的商标权人，上述三枚商标的申请日和注册日分别是2004年7月6日、2007年6月7日，2010年4月13日、2011年4月14日，2016年9月29日、2018年1月14日，三枚商标均申请在第19类商品上且均处在有效期内。

2018年1月1日，李巧明、李振与雪宝公司签订《商标使用许可合同》，将上述注册商标许可给雪宝公司进行商业使用。

2019年5月15日，李巧明、李振与雪宝公司签订《品牌维权合同》，授权雪宝公司有权对全国范围内侵权事宜以自己的名义进行维权。

上述商标经在建筑板材上推广、宣传和使用，具有较高的显著性和知名度。

2019年7月1日，李巧明、李振为维护自己的合法权益，特申请证据公证保全。

根据（2019）湘株国证内经字第7953号公证书所附照片记载，被诉侵权产品为杰森服务部销售的“雪宝盛世”的“大浮雕”免漆板、背板和扣条，其中免漆板正面显示有防伪油墨印刷的商品标识“”，粘贴的商品标贴上也使用了商品标识“”，侧面喷印了商品标识“”；

背板正面显示有防伪油墨印刷的商品标识“”，背面粘贴的商品标贴上也使用了商品标识“”，还喷印了商品标识“”；

扣条上使用了商品标识“”。

另查明，2017年2月7日，桃江县宏森木业有限责任公司经国家知识产权局核准注册第18762736号“”商标，核定使用商品类别为第19类。

2018年4月3日，杰森服务部经核准注册，经营者为刘勇，经营范围包括建筑材料、装饰材料、五金（不含管制刀具）零售。

杰森服务部称其与桃江县宏森木业有限责任公司系合作关系，案涉商品来源于桃江县宏森木业有限责任公司，但未提交相应证据予以证明，且案涉商品上未注明生产商。

一审法院认为，根据双方诉辩意见，本案争议焦点为：一、本案是否应当受理。

《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定：“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。

但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。

”本案不属于原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的情形，而是属于原告以他人改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的情形,故人民法院依法应当受理本案。

二、杰森服务部的行为是否构成对雪宝公司商标专用权的侵害。

本案中，雪宝公司诉请保护的三枚商标核定使用的范围均为第19类的装饰板材，被诉侵权商品与诉请保护商标核定使用的商品系相同商品。

因此，在判断是否构成侵权时，本案需要审查的是商标是否构成近似以及混淆可能性问题。

由于雪宝公司诉请确认的侵权行为包括被诉侵权商品上两个标识的使用行为，一审法院从两个被诉标识的使用分别论述：第一，被诉侵权商品及商品标贴上使用的“”标识与雪宝公司诉请保护的第21468656号“”、第4157190号“”商标是否构成近似，是否易导致混淆的问题。

本案中，可以认定该组合标识的使用构成了识别商品来源的商标性使用。

从组成要素来看，二者均由图形、汉字、字母三要素组成，其中最具识别部分的图形和汉字均存在一定程度的重复；

从组成要素的排列上看，被诉侵权标识系左右结构与上下结构的组合，与“”商标的排列方式相同；

从公众的呼叫习惯来看，“”商标中的中文要素“雪宝板材”更容易成为识别商标的主要部分被一般公众识别呼叫，用于区分板材品牌，而被诉侵权标识“”中的中文要素虽为“雪宝盛世”，但其中的“盛世”二字与板材并无关联，基于“雪宝”板材在装饰板材行业具有较高的知名度，一般公众会将注意力集中于“雪宝”二字，而忽视“盛世”二字，简单概括地称其为“雪宝板材”，而非“雪宝盛世板材”或“盛世板材”。

综上，被诉侵权标识“”与“”商标的组成要素、排列方式、公众呼叫基本相同，且最具识别部分的B字母图形和中文汉字亦存在一定程度的重复，故二者在整体上构成近似。

被诉侵权标识“”的主要识别部分是B字母图形和“雪宝盛世”汉字，其中“雪宝盛世”汉字部分更容易成为识别商标的最主要部分，该汉字部分的“雪宝”二字与第4157190号“”商标在字形和读音上相同，结合上文已分析得出一般公众会将被诉侵权标识“”呼叫为“雪宝板材”的结论，二者在整体视觉上虽存在一定差别，但最主要识别部分和公众呼叫相同，在建筑装饰板材这一单一行业领域，以相关公众的一般注意力为标准，被诉侵权标识“”与第4157190号“”商标亦构成近似。

基于诉请保护的商标的显著性和知名度，杰森服务部在相同的商品上使用与注册商标近似的标识“”，容易导致相关公众的混淆和误认。

杰森服务部在相同商品上使用“”标识，构成对雪宝公司第21468656号“”、第4157190号“”商标专用权的侵害。

第二，被诉侵权商品及商品标贴上使用的“”标识与雪宝公司诉请保护的第8200781号“”商标是否构成近似，是否易导致混淆的问题。

从外形轮廓来看，二者均是B字型中空图形，系“雪宝”二字中“宝”字拼音的首字母；

从图形颜色来看，二者均属于双纯色组合，外部轮廓采用单一纯色，内部中空图形采用另一纯色；

从中空部分的图形看，被诉侵权标识“”采用的是X型图形，而“?”商标采用的是树型图形，虽存在一定差异，但在建筑装饰板材这一单一行业领域，以相关公众的一般注意力为标准，更容易将X想象为“雪”字拼音的首字母，而进一步将被诉侵权标识“?”与“雪宝”产生特定联系，造成与“?”商标的混淆。

综上，被诉侵权标识“?”与第8200781号“?”商标的外形轮廓、颜色组合基本相同，整体视觉效果相似，易使相关公众产生混淆，构成近似。

基于21468656号“?”商标具有较高的显著性和知名度，该商标的知名度会辐射到第8200781号“?”商标，使得第8200781号“?”商标能够独立识别商品来源，杰森服务部在相同的商品上使用与注册商标近似的标识，容易导致相关公众的混淆和误认。

杰森服务部在相同商品上使用“?”标识，构成对雪宝公司第8200781号“?”商标专用权的侵害。

三、杰森服务部应如何承担本案侵权责任。

本案中，杰森服务部未经许可在相同的商品上使用与雪宝公司近似的商标，容易导致混淆，其行为对雪宝公司的商标专用权构成了侵害，应依法承担停止侵害的民事责任。

杰森服务部虽主张被诉侵权商品来源于桃江县宏森木业有限责任公司，但并未提供相关证据予以证明。

雪宝公司并未提供其实际损失的证据，亦无法从侵权人的侵权获利和权利人的许可使用费中推定权利人之实际损失，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，本案适用法定赔偿方式确定赔偿额。

综合考虑以下因素：1.雪宝公司取得商标许可的时间、许可方式及维权授权的时间；

2.权利商标的知名度；

3.杰森服务部成立的时间、经营规模、经营种类及侵权情节；

4.被诉侵权商品的性质及价格等，酌情判定杰森服务部赔偿雪宝公司经济损失80000元。

同时，雪宝公司购买侵权商品支付了1600元，综合考虑其委托代理人参加诉讼、委托公证机关进行证据保全的情况，酌情认定合理维权开支20000元。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）（六）项、第二款,《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）（三）项及第六十三条第一款、第三款,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告湘潭县易俗河镇杰森建材服务部立即停止销售侵害原告湖南雪宝装饰建材有限公司第4157190号、第8200781号、第21468656号注册商标专用权商品的行为；

二、被告湘潭县易俗河镇杰森建材服务部于本判决生效之日起十日内赔偿原告湖南雪宝装饰建材有限公司经济损失100000元（含合理维权开支）；

三、驳回原告湖南雪宝装饰建材有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费9300元，由被告湘潭县易俗河镇杰森建材服务部负担3300元，原告湖南雪宝装饰建材有限公司负担6000元。

二审期间，上诉人杰森服务部在指定的举证期限内向本院提交了15份证据：证据1，“雪宝盛世”品牌被评选为中国板材行业十佳品牌的证书；

证据2，“雪宝盛世”品牌系列商品被评为中国绿色环保产品的证书；

证据3，“雪宝盛世”品牌系列产品被评为中国优质名牌产品的证书；

证据4，“雪宝盛世”品牌中国板材2019年度生态板十大品牌的证书；

证据5，湘民宗电(2019)3号《湖南省民宗委关于转发〈国家民委关于命名第六批全国民族团结进步创建示范区(单位)的决定〉的适知》；

证据6，全国民族团结进步创建示范企业奖牌。

证据1－6，拟证明：1.“雪宝盛世”品牌商品具有良好商誉，已经形成固定市场格局，不会和“雪宝”品牌造成相关公众混淆误认。

2.“雪宝盛世”品牌和“雪宝”品牌均获评生态板十大品牌，侧面佐证相关公众能够区分，不会混淆误认。

3.杰森服务部销售具有良好商誉的“雪宝盛世”商品，不具有任何侵权恶意。

证据7，(2020)京73行初6375号行政案件受理通知书；

拟证明“雪宝盛世”商标仍在有效注册状态；

证据8，李巧明申请“雪宝盛世”商标的档案信息；

证据9，雪宝公司申请“金拱门”商标的档案信息。

证据8－9拟证明：1.雪宝公司及其关联方企图攫取“雪宝盛世”商标的商誉，恶意明显。

2.雪宝公司及其关联方大量申请“金拱门”商标，模仿知名品牌的商号，恶意明显。

证据10，雪宝公司委托律师向“雪宝盛世”品牌经销商发送的6份律师函；

证据11，雪宝公司恶意起诉“雪宝盛世”经销商情况列表及法院传票和通知书；

证据12，雪宝公司恶意起诉“雪宝盛世”经销商情况列表及市场监督管理局发出的文书；

证据13，雪宝公司工作人员在微信群散布误导性信息的截图一；

证据14，雪宝公司在九正建材网上发布误导性信息的截图；

证据15，雪宝公司工作人员在微信中散布误导性信息的截图二。

证据10－15拟证明：雪宝公司在明知“雪宝盛世”商标仍为有效注册商标的情况下，故意隐瞒该事实，向社会公众及同行业者散播误导性信息，同时对各地的“雪宝盛世”经销商进行大规模恶意投诉、恶意诉讼，扰乱正常的市场秩序。

雪宝公司系恶意维权，是实施的不正当竟争行为，不应获得支持。

上述证据经当庭质证，雪宝公司对证据1-4三性均有异议。

根据杰森服务部在一审中提交的证据证明，“雪宝盛世”的文字商标转让给桃江县宏森木业是在2018年12月5日，在此之前，桃江县宏森木业并不拥有“雪宝盛世”的商标权，也不存在实际使用证据；

对证据5、6的真实性无异议，但认为与本案无关；

认为证据7，8-15与本案无关联性。

本院经审查认为，上述证据均涉及“雪宝盛世”文字商标,而本案被诉侵权标识为“雪宝盛世”文字加图形的组合商标，且正是基于该组合行为，才是法院受理本案的基础，因此，杰森服务部提供的前述证据与本案侵权事实缺乏关联，本院不予采信。

上诉人雪宝公司在指定的举证期限内向本院提交了2份证据：证据1，驳回复审决定书，拟证明第37784878号商标与涉案权利商标近似的事实；

证据2，雪宝盛世加盟合同，拟证明杰森服务部获利较大。

上述证据经当庭质证，杰森服务部认为，证据1与本案无关，驳回复审决定书没有经过司法审查。

证据2与本案无关，因为这份加盟合同是2019年3月1日签署的，且该合同显示的商标是雪宝盛世注册商标，与本案被诉侵权标识不同；

这份加盟合同中约定的经销额度，只是约定和预估，并非实际发生金额，且不能反映正常经销商销售雪宝盛世板材获利情况；

加盟合同是针对雪宝盛世注册商标的产品进行加盟，与本案无关。

本院经审查认为，证据1系行政审查结果，本案系民事侵权纠纷，行政审查结果不能取代司法审查；

证据２所涉商标与本案被诉商标不同。

故上述证据均与本案缺乏关联性，不予采信。

对一审法院查明的事实，双方当事人均未提出异议，本院经审查，依法予以确认。

本院另查明，2010年12月、2013年12月、2017年1月湖南工商行政管理局向“株洲市芦淞区振辉木业行”颁发认定“雪宝”商标为湖南省著名商标的证书。

2017年雪宝公司分别与娄底市公共交通总公司、岳阳市创一文化传媒有限公司、湘潭市公交广告有限责任公司签订广告合同，对“雪宝”品牌进行广告宣传。

2017年8月雪宝公司与中央电视台签订广告发布书，在CCTV-1综合频道、CCTV-2财经频道、CCTV-3综艺频道、CCTV-6电影频道、CCTV-10科教频道、CCTV-13新闻频道对“雪宝板材”进行广告宣传。

2016年11月雪宝公司与北京华商众筹广告传媒有限公司签订广告投放合同，在美国纽约时代广场发布“雪宝板材”的户外广告。

中国新闻网、凤凰网、腾讯网、新浪网、网易等网络媒体对“雪宝”品牌进行了宣传报道。

雪宝公司及其与权利商标相关联市场主体在板材商品、店铺门头等上使用了“香港雪宝”、“雪宝板材”、“?”等标识。

本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及各方的诉辩意见，本案二审争议的焦点是：１.法院是否应当受理本案；

２.本案杰森服务部是否构成商标侵权；

３.杰森服务部是否应承担侵权责任；

４.一审判决确定的赔偿数额是否正确。

关于法院是否应当受理本案。

杰森服务部主张，“雪宝盛世”是注册商标，其有权使用，且出于美观方面的考虑，按照普遍的商标使用习惯，在该注册商标下部标注了“雪宝盛世”对应的拼音，在该商标左边增加了相关图形，但拼音部分和图形部分所占比例极小，该种组合使用并没有改变“雪宝盛世”注册商标的显著识别特征，仍然属于对注册商标的规范使用，本案不应由人民法院受理。

本院经审查认为，“雪宝盛世”注册商标使用过程中，增加了“?”图形和“XUEBAOSHENGSHI”拼音，从而使“雪宝盛世”这一个单一的文字商标变成了文字加拼音和图形的组合商标“?”，形成了一个独立的商业标识整体，属于原告以他人组合方式使用注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的情形，根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款的规定：人民法院依法应当受理本案。

关于杰森服务部是否构成商标侵权。

一审判决一方面认为杰森服务部的侵权行为为使用被诉侵权标识的行为，另一方面又判定其停止销售，说理和判决相矛盾，本院予以纠正。

雪宝公司没有证据证明被诉侵权商品为杰森服务部生产，根据本案查明的事实和杰森服务部的经营范围，杰森服务部的行为为销售行为。

杰森服务部主张其销售的板材商品上只使用了一个标识，即“雪宝盛世及图”，并没有单独或突出使用“十字图形”标识，雪宝公司主张“十字图形”标识构成侵权没有事实依据。

本院经审查认为，本案中，被诉侵权商品中的“?”标识一直与“雪宝盛世”及拼音左右或上下组合使用，因雪宝公司在本案中并未提交被诉侵权商品上单独、突出使用涉案“?”标识的证据，本院对一审法院关于被诉侵权标识“?”构成对第8200781号“?”商标侵权的认定予以纠正。

对于被诉侵权标识是否构成对第4157190号“?”商标权利侵害的问题。

杰森服务部认为，“?”文字加图形和拼音标识与第4157190号“?”商标不近似、不会产生混淆，因为杰森服务部销售的产品上使用的被诉标识“雪宝盛世及图”是“雪宝盛世”与其他非显著性要素的组合，在隔离比对的情况下，二者有非常明显的形状差异，只要施加普通的注意力，就不会产生混淆误认。

本院经审查认为，基于相关公众对组合商标的识别和呼叫习惯，通常情况下，文字要素容易发挥识别作用，“?”中完整包含了“雪宝”文字，二者构成近似；

且第4157190号“?”商标于2004年7月6日申请注册，2007年6月7日获核准，该商标经权利人多年持续在建筑板材上推广、宣传和使用，多次被评为板材行业的著名商标，具有较强的显著性和较高的知名度，在相同商品上使用包含权利商标的近似标识，以相关公众的一般注意力为标准，容易使相关公众对商品来源产生混淆和误认，被诉侵权标识的使用构成对权利人就第4157190号商标享有的商标权的侵害。

对于被诉侵权标识是否构成对第21468656号“雪宝板材及图”商标权利的侵害问题。

杰森服务部认为，“雪宝盛世及图”标识与第21468656号“雪宝板材及图”商标不近似、不会产生混淆。

本院经审查认为，根据相关公众对组合商标的识别习惯，组合商标的文字部分更容易发生识别作用；

但是，如果包含文字的组合商标也经过长期持续的使用，该组合商标也能整体发挥识别作用。

从整体结构上，两枚商标均由图形、文字和拼音组成，且二者的排列位置一致，且两枚商标中均包含了“雪宝”文字，被诉侵权标识“?”与“?”商标的整体结构形式、组成要素、排列方式、公众呼叫基本相同，二者在整体上构成近似。

基于两枚商标均使用在相同产品上，同时基于“?”商标经过权利人长期持续使用而获得的知名度，同时考虑到“雪宝”文字商标的辐射作用，被诉侵权标识的使用容易使相关公众误认为被诉侵权商品来源于雪宝公司或者与其有特定联系。

对于被诉侵权标识是否构成对第8200781号“?”商标权利的侵害问题。

如前所述，被诉侵权标识“?”主要识别特征在于主要要素的组合形成的整体结构形式及“雪宝”公众呼叫习惯，且雪宝公司亦未提供“?”商标知名度的证据，被诉侵权标识“?”与第8200781号“?”商标不相同也不近似，被诉侵权标识“?”不构成对第8200781号“?”商标权利的侵害。

综上，被诉侵权商品上使用“?”标识，构成对他人“?”和“?”商标权的侵害，杰森服务部销售侵犯注册商标专用权的商品，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定，其行为构成商标侵权。

关于杰森服务部是否应承担侵权责任。

杰森服务部上诉认为，雪宝公司没有提交近三年来其权利商标真实使用的证据，杰森服务部不应当承担损害赔偿责任。

本院经审查认为，根据（2019）湘株国证内经字第7953号公证书所记载，雪宝公司对权利商标作为了大量的广告宣传，且根据雪宝公司一审期间提供的照片，亦可以证明其对主张权利的商标进行了使用，故杰森服务部的该上诉理由不能成立。

杰森服务部的行为构成了对雪宝公司商标专用权的侵害，且其未证明具有免责的法定情形，依法应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

关于本案赔偿数额的问题。

本案符合适用法定赔偿的条件。

一审法院综合考虑雪宝公司取得商标许可的时间、许可方式及维权授权的时间；

权利商标的知名度；

杰森服务部成立的时间、经营规模、经营种类及侵权情节；

被诉侵权商品的性质、价格及合理维权开支等，酌情判定杰森服务部赔偿雪宝公司经济损失100000元（含合理维权开支），本院认为，二审未维持一审法院认定的对“?”商标权利的侵害行为，酌情将赔偿数额调整为80000元。

综上所述，上诉人雪宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

上诉人杰森服务部的上诉请求部分成立，应予部分支持。

一审判决部分事实认定错误，适用法律确有不当，本院依法予以纠正。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖南省湘潭市中级人民法院（2019）湘03知民初84号民事判决；

二、湘潭县易俗河镇杰森建材服务部立即停止销售侵害湖南雪宝装饰建材有限公司第4157190号、第21468656号注册商标专用权商品的行为；

三、湘潭县易俗河镇杰森建材服务部于本判决生效之日起十日内赔偿湖南雪宝装饰建材有限公司经济损失80000元（含合理维权开支）；

四、驳回湖南雪宝装饰建材有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费9300元，由湘潭县易俗河镇杰森建材服务部负担3300元，湖南雪宝装饰建材有限公司负担6000元。

二审案件受理费11600元，由湖南雪宝装饰建材有限公司负担9600元，由湘潭县易俗河镇杰森建材服务部负担2000元。

本判决为终审判决。