广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终180号上诉人（原审原告）：深圳市泰沃贸易有限公司，住所地广东省深圳市福田区南园街道华强北路赛格康乐通信市场**5C08。

法定代表人：杨济铭，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王琴，深圳市智享知识产权代理有限公司专利代理人。

被上诉人（原审被告）：深圳市联华创展通讯设备有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区南湾街道布沙路万科公园里****。

法定代表人：林长荣,该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴杨，广东柏义兴律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：深圳市乐天派科技有限公司，住所，住所地广东省深圳市龙华区民治街道民治大道晨滔科技大厦******div>法定代表人：石磊，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴杨，广东柏义兴律师事务所律师。

上诉人深圳市泰沃贸易有限公司（以下简称泰沃公司）因与被上诉人深圳市联华创展通讯设备有限公司（以下简称联华公司）、深圳市乐天派科技有限公司（以下简称乐天派公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民初2605号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

泰沃公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判，支持泰沃公司的一审中全部诉讼请求。

2.本案一、二审诉讼费由联华公司、乐天派公司承担。

事实和理由如下：1.原审判决关于被诉侵权产品与涉案专利不相同也不相近似的事实认定错误。

上诉人认可一审法院列举的3个区别点，但是认为上述3个区别点对整体视觉效果不产生显著影响，应认定二者构成相似。

2.原审判决关于被控侵权产品与现有设计相似的认定是错误的，被控侵权产品与现有设计相比不相同也不近似。

联华公司、乐天派公司答辩称，两被上诉人销售的产品不落入涉案专利权的保护范围；

被诉产品使用的是现有设计。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回泰沃公司的上诉请求。

泰沃公司向一审法院起诉，请求判令：1、联华公司立即停止销售、许诺销售侵犯其专利号为ＺＬ20183011××××.8的侵权产品，删除天猫平台上的侵权产品，删除天猫平台上的侵权产品图片、产品简介及产品链接，销毁全部库存的侵权产品；

2、乐天派公司立即停止制造侵犯ＺＬ20183011××××.8专利权的侵权产品，立即销毁制造侵权产品的模具，并销毁全部库存的侵权产品；

3、联华公司、乐天派公司赔偿其人民币10万元；

4、联华公司、乐天派公司承担本案的公证费、诉讼代理费、购买侵权产品的费用等合理开支合计33000元；

5、联华公司、乐天派公司承担本案的全部诉讼费用。

一审法院经审理查明：一、泰沃公司权利状况：外观设计名称：手机壳专利申请日：2018年3月28日专利号：ＺＬ20183011××××.8专利授权日：2018年8月3日权利人：杨济铭专利登记簿副本记载第2年度年费已缴纳。

国家知识产权局于2018年10月22日对涉案专利作出外观设计专利权评价报告，结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

该评价报告记载：本专利与对比设计1相比，两者的区别在于：（1）两者的顶面和底面形状不同，本专利顶面和底面为弧形曲面，对比设计1为水平平面；

（2）两者左侧面的设计不同，本专利左侧面上部的胶囊形开孔宽度等同于其下方的长胶囊形按键，在按键上分别有“+”、“-”符号，下部有小胶囊凸起，其上有两个圆形按键。

对比设计1左侧面上部的胶囊形开孔明显宽于其下方的长胶囊形按键。

（3）两者背部设计不同，本专利背面中间有一分割线，对比设计1没有。

本专利与对比设计1虽然整体形状和部分开孔按键上有接近之处，但是其形状和开孔大部分由手机形状及按键和插孔决定，且其形状均为常规设计。

而本专利和对比设计1在顶面和底面的形状、左侧面的设计、背面分割线上有明显差异，对于一般消费者来说，本专利与对比设计1之间的这些差异会对两者的整体视觉效果产生显著的影响。

专利权人杨济铭与泰沃公司签订的专利实施许可合同显示，专利权人将涉案专利以独占许可的方式授权泰沃公司使用，授权期限为2019年4月1日至2021年4月1日。

许可费用为每年人民币20万元。

被许可方有权从侵权方处获得赔偿。

泰沃公司没有提交许可费支付凭证。

二、联华公司、乐天派公司侵权事实：泰沃公司主张联华公司、乐天派公司构成制造、销售、许诺销售侵权。

1、许诺销售的事实：（2019）深南证字第10897号公证书记载，联华公司在其经营的天猫网店展示了被控侵权产品“苹果X手机壳iPhoneX全包防摔7玻璃镜面8plus超薄弧形7p女八iPhone8”，并显示月销量163，有库存可售。

展示了另一款被控侵权产品“苹果X手机壳iPhoneX玻璃iPhonexr椭圆iPhoneXSMax小蛮腰iPhone女”，并显示月销量165，有库存可售。

2、销售侵权事实证据：（1）（2019）深南证字第10897号公证书记载，2019年4月18日，泰沃公司在联华公司经营的天猫网店购买了两个被控侵权产品，共支付人民币64元。

订单信息显示物流公司申通快递，运单号码370549308xxxx。

（2）（2019）深南证字第9576号公证书记载，2019年4月19日，泰沃公司取得申通速递包裹一个，运单号370549308xxxx。

（3）根据可信时间戳认证证书显示，2019年9月5日，在联华公司经营的天猫网店，第一款被控侵权产品的月销量为31，第一款被控侵权产品的月销量为16。

3、制造侵权事实证据（1）联华公司在网店标注被控侵权产品的生产企业为乐天派公司。

（2）被控侵权产品包装上注明产品制造商为乐天派公司，标注的公司地址与乐天派公司住所地一致。

（3）被控侵权产品包装上展示了“维泡Vpower”标识经当庭查询，乐天派公司分别申请了以下商标：第27413598号“维泡+Vpower”商标，核定使用商品类别是移动电源、USB充电器，专用期限是2019年3月7日到2029年3月6日；

第27410409号“维泡”商标，核定使用商品类别包括智能手机保护壳，专用期限是2018年10月21日至2028年10月20日；

第14008030号“维泡”商标，核定使用商品类别包括电池充电器、便携计算机用套、电话机套等，专用期限是2015年4月21日到2025年4月20日。

三、侵权比对被控侵权产品公证封存完好。

外当庭拆封公证封存外包装箱，内有带独立外包装盒的被控侵权产品两个，两个被控侵权产品的外包装盒上均有二维码。

用联华公司、乐天派公司手机当庭扫描该二维码，扫出一个名叫“维泡Vpower”的公众号。

被控侵权产品外包装盒上均标注制造商乐天派公司及相关信息。

经各方当事人同意，法庭随机选取一个被控侵权产品进行拆封，内包装盒上亦显示制造商为乐天派公司及相关信息，内有手机挂绳一条、信封一个，信封上显示“维泡Vpower”，打开信封，内有被控侵权产品一个，另外还有二维码一张、标有“维泡Vpower+图形”的贴膜辅助工具包一包、手机膜一张。

被控侵权产品本身无任何生产厂家信息及商标标识。

涉案专利包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图及立体图共八幅视图。

本案被诉侵权产品被控侵权产品图片主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图1立体图2各方对被控侵权产品图片无异议。

将被控侵权产品与授权外观设计进行比对泰沃公司意见：二者构成相同；

泰沃公司代理人在庭前质证环节中未对其授权专利图片提出异议，在开庭审理中主张其授权专利后视图中的分割线是其申请专利时忘记删除而遗留下的错误。

联华公司、乐天派公司意见：二者既不相同亦不近似；

一审法院对比认为：二者既不相同亦不近似；

四、联华公司、乐天派公司主张现有设计抗辩1、联华公司、乐天派公司向法院提交名称为手机壳（跑车系列）、专利号为CN201730518575.7的外观设计专利，该专利申请日为2017年10月27日，授权公告日2018年4月6日。

现有设计设计1视图如下：主视图后视图左视图右视图立体图将被控侵权产品与现有设计进行比对，泰沃公司意见：二者既不相同也不近似。

联华公司、乐天派公司意见：两者相同。

一审法院比对意见：两者相似，现有设计未公开被控侵权产品侧面斜条装饰性花纹设计、仰视图设计。

六、其它查明事实（1）泰沃公司在本案中支付公证费人民币2800元、诉讼代理费人民币30000元。

（2）泰沃公司没有提交其诉请联华公司、乐天派公司赔偿其经济损失及合理维权费用的计算依据，请求法院酌情确定。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷，涉案专利处于合法有效状态，依法应受到法律保护。

本案中，被诉侵权产品与泰沃公司专利产品属同类产品。

根据评价报告的记载，涉案专利与在先设计的区别特征主要体现在顶面和底面形状、左侧面设计、背面设计三方面。

本案中，被控侵权产品的顶面和底面形状与涉案专利完全相同，但两者具有以下明显区别：1、被控侵权产品左侧面上部胶囊形开孔明显宽于其下方的长胶囊形按键，按键上没有“+”、“-”符号，下部为斜条装饰性花纹，没有凸起小胶囊及圆形按键；

2、被控侵权产品背面为一体式平面设计，没有分割线。

3、被控侵权产品底面中间为胶囊形开孔，两侧各分布6个透气孔，专利产品底面中间为较宽的胶囊形开孔，两侧各为一个较窄的胶囊性开孔。

因此，被控侵权产品与涉案专利具有明显区别，尤其是与专利产品区别于在先设计的区别性特征，即左侧面设计、背面设计明显不同，对整体视觉效果产生显著影响，不落入涉案专利权的保护范围，不构成侵权。

泰沃公司基于侵权成立而主张的赔偿请求，一审法院亦不予支持。

涉案专利于2018年8月3日获得授权，国家知识产权局于2018年10月22日做出《外观设计专利权评价报告》，泰沃公司在本案诉讼之前就已清楚知晓专利授权后视图中间有一分割线，但其没有向国家知识产权局对此提出修改意见，故其关于专利授权后视图中分割线显示错误的意见，一审法院不予采纳。

鉴于被控侵权产品未落入涉案专利权的保护范围，一审法院对联华公司、乐天派公司提出的现有技术抗辩不再具体阐述。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回深圳市泰沃贸易有限公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费2960元，由深圳市泰沃贸易有限公司负担。

二审期间，泰沃公司向本院提交了8份证据。

证据1.证据2为被诉侵权产品销售数据时间戳认证证书，证据3.（2020）深先证字第10778号公证书、证据4（2020）深先证字第10779号公证书，上述4份证据均拟证明被诉侵权产品销售时间长、销售额大。

联华公司、乐天派公司质证认为，对上述4份证据的真实性予以认可，关联性不予认可。

证据5.证据6为第42481号、第42542号无效宣告请求审查决定，拟证明涉案专利权稳定。

联华公司、乐天派公司质证认为，对该份证据的真实性予以认可，关联性不予认可。

证据7.涉案专利2020年3月16日缴交年费的票据，拟证明涉案专利处于有效状态。

证据8.涉案公证书发票，拟证明上诉人的合理开支。

联华公司、乐天派公司质证认为，对上述2份证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

综合泰沃公司的上诉请求与理由，本案二审的争议焦点是：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；

二、联华公司、乐天派公司的现有设计抗辩是否成立。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。

”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”根据上述法律规定，外观设计侵权与否的判定，应当首先审查被诉侵权产品与涉案专利是否属于同类产品。

同时，以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断，判定被诉侵权设计与专利外观设计是否构成相同或相近似。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利均为手机套，为同类产品，可以进行外观设计专利侵权比对。

将被诉侵权设计与涉案专利设计进行比对，二者整体形状相同，且顶面和底面形状相近似。

二者的区别之处在于：1.左侧壁设计不同。

涉案专利左侧壁上部的胶囊形开孔长度、宽度均与其下方的长胶囊形按键相同，其按键上分别有“+”、“-”符号，下部有小胶囊凸起，其上有两个圆形按键，而被诉侵权设计左侧壁上部的胶囊形开孔宽度大于其下方的长胶囊形按键，按键上亦没有“+”、“-”符号、小胶囊凸起及圆形按键；

2.背部设计不同。

涉案专利背面中间有一分割线，被诉侵权设计没有；

3.下侧壁设计不同。

涉案专利底面中部胶囊形开孔两侧各有一胶囊形开孔，而被诉侵权设计下侧壁中部胶囊形开孔两侧各有6个圆形镂空小孔。

本院认为，从专利评价报告和无效宣告审查决定可知，对手机壳类产品而言，通常由背板和侧壁组成，侧壁的按键以及背板上的摄像头开孔均受手机功能键和摄像头所处位置的影响，整体形状则受限于手机本身的形状，设计空间相对较小，因而背板和侧壁设计的变化通常更易引起一般消费者的关注，对整体视觉效果更具有显著影响，而被诉侵权产品恰恰在下侧壁设计、左侧壁的设计及背面分割线的设计上均与涉案专利设计存在明显区别。

因此，一审法院认定被诉侵权产品与涉案专利不构成相近似，并无不妥。

综上，泰沃公司关于被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围的主张不能成立，本院不予支持。

在被诉侵权产品不构成侵权的情况下，本院对联华公司、乐天派公司的现有设计抗辩是否成立不再评述。

综上所述，泰沃公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费2300元，由深圳市泰沃贸易有限公司负担。

本判决为终审判决。