上海知识产权法院民 事 判 决 书（2020）沪73民终524号上诉人(原审被告)名称合肥悦听电子商务有限公司住所地安徽省合肥市高新区法定代表人丁学峰。

被上诉人(原审原告)名称OPPO广东移动通信有限公司住所地广东省东莞市长安镇法定代表人金乐亲。

委托诉讼代理人田伟，上海嘉厚律师事务所律师案由侵害商标权纠纷审级二审一审法院上海市徐汇区人民法院一审案号(2020)沪0104民初9684号审理情况本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷并询问了当事人。

上诉人合肥悦听电子商务有限公司(以下简称悦听公司)的法定代表人丁雪峰，被上诉人OPPO广东移动通信有限公司(以下简称OPPO公司)的委托诉讼代理人田伟到庭接受询问，本案现已审理终结。

上诉人上诉称上诉请求：1.请求二审法院依法改判悦听公司仅偿还OPPO公司经济损失及合理开支共计人民币8万元(以下币种均为人民币)；

2.判令被上诉人OPPO公司承担本案一、二审诉讼费用。

事实与理由：一、悦听公司的行为虽构成商标侵权，但侵权程度较低。

除了在商品名称上使用OPPO文字外，被诉侵权耳机的外包装、耳机产品上以及说明书等均未使用OPPO文字。

通过拼多多首页关键词“OPPO耳机”进行搜索，下拉过程中看不到悦听公司所销售产品信息，并未达到OPPO公司所描述的侵权程度，因此，涉案侵权行为对“OPPO耳机”市场影响力较低。

二、悦听公司积极主动停止侵权行为。

悦听公司在被OPPO公司第一次起诉后即(2019)沪0104民初17678号案件中，已经第一时间停止了商标侵权行为。

OPPO公司在起诉上一个案件的同时做了本案公证，且在第一次起诉时并未将涉案行为告知悦听公司，悦听公司和OPPO公司在处理涉案事件中的态度迥然不同，希望二审法院予以考虑悦听公司及时停止侵权的态度，予以少判。

三、一审法院判决金额过高。

本案应以公证的拼单数量为准认定侵权金额，而非按照寻梦公司提供的销售金额；

因悦听公司销售的部分产品属于非正常交易，无营业收入，故应当予以扣除；

悦听公司销售的产品所获利润较低，一审判决金额缺乏依据。

综上，悦听公司请求本院支持其上诉请求。

被上诉人辩称一、悦听公司的行为构成商标侵权。

悦听公司在产品名称中突出使用的文字是“OPPO原装正品”，字面含义就是OPPO原厂生产，产品来源于OPPO，该行为构成了商标侵权。

二、一审法院认定的销售金额正确，该金额为拼多多平台提供的金额，是悦听公司真实销售金额，因在OPPO公司进行公证后，悦听公司仍继续销售侵权产品，故实际销售金额肯定比公证时要高。

三、悦听公司认为所销售的产品有部分为非正常交易，无营业收入，但其并未提交证据证明，更何况非正常交易本身亦是违法的不诚信的行为，不能作为抗辩理由。

综上，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。

一审诉讼请求OPPO公司向一审法院提出诉讼请求，请求判令悦听公司：赔偿经济损失及合理开支合计42万元(合理开支包含律师费2,500元、公证费1,500元)。

一审法院认定事实及判决理由见(2020)沪0104民初9684号民事判决书第3-7页。

一审法律依据《中华人民共和国商标法》(2013年修正)第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条。

一审判决一、悦听公司于判决生效之日起十日内赔偿OPPO公司经济损失及合理开支合计13万元；

二、驳回OPPO公司的其余诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审诉讼费用一审案件受理费7,600元，由OPPO公司负担2,624元，由悦听公司负担4,976元。

二审新的证据双方当事人均未递交新的证据。

二审认定事实一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

二审争议焦点一审法院的判赔金额是否合理。

二审判决理由本院认为，首先，悦听公司虽未在商品及包装上使用OPPO公司涉案商标，但其在商品名称上使用OPPO文字的行为，仍然属于侵害OPPO公司涉案商标权的行为，因此，依法应当承担赔偿的民事责任。

其次，OPPO公司对于悦听公司在拼多多平台上经营的不同网络店铺销售的不同商品分别予以诉讼，并不违反法律规定。

由于两案所涉侵权行为不同，不能因存在前案诉讼而成为本案减少赔偿数额的理由。

再次，悦听公司虽主张寻梦公司提交的沁听旗舰店网络店铺的销售数据并非该店铺的真实的销售数据、销售的部分产品并非正常交易，但其并未提交证据予以佐证，故一审认定寻梦公司提交的销售数据为涉案网络店铺的实际销售数据并无不当。

关于悦听公司主张应以公证页面展示的销售数量为准认定侵权数额的意见，本院认为，涉案公证时间为2019年6月28日，被诉侵权行为停止的时间为2019年8月12日，在涉案公证形成后，被诉侵权产品的销售仍在持续，销售数量仍在增加，悦听公司的该主张与事实不符，本院不予采信。

最后，由于涉案证据不能证明权利人因被侵权所遭受的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益，一审法院依法适用法定赔偿，在综合涉案商标的知名度、悦听公司的主观过错、侵权商品的销售金额、侵权行为的性质等因素酌情确定的赔偿数额并无不当；

由于OPPO公司主张的合理开支必要、合理，一审法院对合理开支予以全额支持，亦无不当，本院予以维持。

综上，上诉人悦听公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。

二审法律依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项。

二审判决驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费用二审案件受理费人民币1,050元，由上诉人合肥悦听电子商务有限公司负担。

判决效力本判决为终审判决。

审 判 长　钱光文审 判 员　范静波审 判 员　杨　韡二〇二〇年十一月三十日法官助理　杨　洁书 记 员　周　颖附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……。