河南省平顶山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫04刑终461号原公诉机关河南省平顶山市湛河区人民检察院。

上诉人（原审被告人）被告人梁朋合，曾用名梁水堂，男，汉族，1963年10月26日出生，初中文化，系祥和酒业有限公司法定代表人，户籍地河南省郑州市管城回族区。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2019年9月20日被平顶山市公安局东安路分局刑事拘留，同年10月24日被逮捕。

辩护人郑学斌，河南国俊律师事务所律师。

河南省平顶山市湛河区人民法院审理河南省平顶山市湛河区人民检察院指控原审被告人梁朋合犯销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪一案，于2020年9月16日作出（2020）豫0411刑初96号刑事判决。

宣判后，原审被告人梁朋合不服，提起上诉。

本院依法组成合议庭，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款之规定，不开庭审理了本案。

现已审理终结。

原审判决认定，2017年至2019年间，被告人梁朋合在无烟草经营许可证的情况下，通过微信名为“梁水堂：原福州军区警卫营”的微信朋友圈发布各类香烟的销售价格信息，后将中华烟等各类香烟贩卖给陈跃峰、吴亦鹏、徐建国、郭昌伦、乔俊、石海松、徐流军等人，并以微信转账等方式收取各类香烟销售款共计122020元。

2019年1月21日，被告人梁朋合在其位于郑州市福田东方广场D2-948的办公室内卖给岳某茅台酒十箱，岳某通过王某1转账给梁朋合人民币89940元，后岳某驾车回到平顶山市将该十箱茅台酒送人。

同年1月26日，梁朋合在其办公室内再次卖给岳某茅台酒十三箱，岳某又通过王某1转账给梁朋合人民币116922元，岳某驾车返回平顶山市并将其中的一箱送给了朋友。

次日，岳某朋友打电话称其酒为假酒，岳某遂电话质问梁朋合，梁朋合矢口否认。

2019年1月29日，岳某驾车带王某1再次来到梁朋合办公室楼下，梁朋合遂将两次卖酒的钱款全部退还给了王某1，后岳某报警，公安机关将岳某购买剩余的十二箱茅台酒全部予以扣押。

2019年9月20日，梁朋合在其住处被当场抓获，并现场查扣茅台酒十箱，中华烟十条，后在其办公室查扣茅台酒八箱，中华烟六条。

（经鉴定，所扣茅台酒均属假冒注册商标的产品，共价值人民币244044元；

所扣中华烟均属假冒注册商标且伪劣卷烟，共价值人民币7700元）。

原判认定上述事实，有户籍证明、抓获经过、前科证明、扣押清单、岳某的工商银行汇款明细、微信截图等书证，证人岳某、王某1、王某2、等人证言，共同作案人方武艺的供述与辩解，被告人梁朋合的供述与辩解，鉴定意见，搜查、辨认笔录等证据证实。

根据上述事实和证据，河南省平顶山市湛河区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二百二十五条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人梁朋合犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；

二、被告人梁朋合犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万元；

三、数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币十一万元；

四、扣押在案的二十二箱白瓶飞天茅台、四箱黑瓶飞天茅台、二箱狗年飞天茅台、二箱猪年飞天茅台、十二条硬中华香烟、四条软中华香烟，由扣押机关依法予以没收、销毁。

原审被告人梁朋合上诉及其辩护人辩称：1．梁朋合主动交待其非法经营香烟的事实，应认定为自首。

2.梁朋合主动检举方武艺等人，应认定为有立功情节。

3.梁朋合销售假烟假酒的行为应定性为非法经营罪，不应定二罪。

4.梁朋合认罪、认罚，系初犯、偶犯。

原判对梁朋合量刑重。

经本院审理查明的事实与一审一致，一审认定的证据经一审法院庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。

二审期间上诉人、辩护人未向本院提供新的证据。

本院认为，上诉人（原审被告人）梁朋合未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。

梁朋合销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

梁朋合一人犯数罪，应当数罪并罚。

关于上诉人梁朋合提出“其如实供述销售假烟的犯罪事实，构成自首”的意见，经查，侦查机关在2019年9月20日抓捕梁朋合时在其驾驶的奔驰车内搜查出假烟，其在次日讯问中供述其贩卖假烟的事实，其行为属坦白，依法不能构成自首。

关于梁朋合及其辩护人提出“梁朋合主动检举方武艺等人，应认定为有立功情节”的意见，经查，梁朋合供述其上线的名字、电话、地址等信息，依法构成坦白，不属于协助抓捕被告人，该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。

关于辩护人提出“梁朋合销售假烟假酒的行为应定性为非法经营罪，不应定二罪”的意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局〈关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要〉》的规定“行为人的犯罪行为同时构成生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册的商标罪、非法经营罪等罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，故梁朋合销售假烟的行为应定性为非法经营罪；

梁朋合销售假茅台酒的行为符合销售假冒注册商标的商品罪。

该辩护意见不能成立，不予采纳。

原判根据梁朋合犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度等情节量刑并无不当，梁朋合及其辩护人提出“原判对梁朋合量刑重”的意见不能成立，不予采纳。

原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　张　蘅审判员　张顺强审判员　段励萍二〇二〇年十一月二十四日法官助理崔天雨书记员张梦莹附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。