辽宁省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽民终1279号 上诉人（原审原告）：智慧树（北京）教育咨询有限公司，住所地北京市朝阳区光华路**院**楼**404内**。

法定代表人：王连海，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李好杰，河南升龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱遹成，河南金苑律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：朝阳市双塔区智慧树幼儿园，住所地，住所地辽宁省朝阳市双塔区淮河路三段56A-13iv> 法定代表人：王艳芬，该园园长。

委托诉讼代理人：史玲，辽宁卓政（锦州）律师事务所律师。

上诉人智慧树（北京）教育咨询有限公司（以下简称智慧树公司）因与被上诉人朝阳市双塔区智慧树幼儿园（以下简称智慧树幼儿园）侵害商标权纠纷一案，不服辽宁省锦州市中级人民法院（2019）辽07民初597号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月2日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

智慧树公司的委托诉讼代理人李好杰，智慧树幼儿园的法定代表人王艳芬及委托诉讼代理人史玲到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

智慧树公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判或者发回重审；

2.判令一审、二审的诉讼费用由智慧树幼儿园承担。

事实及理由：1.一审法院认定智慧树幼儿园对涉案商标“在先使用”，属事实认定错误。

所谓商标的“在先使用”，依据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

”具体来讲，商标“在先使用”必须满足：（1)在他人注册商标的申请日之前，就已经有使用的事实；

（2)在先使用的商标与注册商标相同或者近似，且使用商品或服务相同或者类似；

（3)在先使用人必须在其商品上连续使用该商标；

（4)在先使用必须出于善意。

结合本案庭审及双方的证据情况，智慧树幼儿园提交的所有证据仅能证明其在智慧树公司成立前开办过幼儿园，但是智慧树幼儿园并未提供相关事实及证据证明其对本案涉案商标“在先使用”；

且智慧树公司于2014年获得涉案商标的专用权（第41类，包含智慧树幼儿园所经营的幼儿园行业），智慧树幼儿园作为同类商品服务的经营者，对此事实是明知的，仍然未经允许擅自使用涉案商标，且自从知道其被智慧树公司起诉后，又私自拆下涉案商标的店招，确属恶意侵权。

智慧树幼儿园不仅没有在先使用的事实及证据，而且恶意侵犯智慧树公司对涉案商标的专用权，应当赔偿智慧树公司的全部损失。

2.一审法院认定智慧树幼儿园对涉案商标的使用不属于我国法律规定的商标性使用属事实认定错误。

所谓商标，即指任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。

商标的使用是指，将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，智慧树幼儿园未经许可擅自将智慧树公司所有的商标用于其“智慧树幼儿园”店招之前做宣传，确实属于在商业活动中的使用，符合《中华人民共和国商标法》第48条“将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”的规定，已经侵犯了智慧树公司的商标专用权。

3.一审法院认定智慧树幼儿园使用标识与本案涉案商标不构成相同或者近似，亦属事实认定错误。

根据《中华人民共和国商标法实施条例》第十三条的规定，智慧树公司的商标是以图形组合不指定颜色申请注册，其保护的范围是不区分颜色的图形组合以及许可使用的范围。

智慧树幼儿园所使用的标识与智慧树公司商标的图形组合完全相同，未经许可擅自使用，严重侵犯了智慧树公司的合法权益。

另据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八、九、十、十一、十二条之规定，智慧树幼儿园所使用的标识与智慧树公司商标的图形组合完全相同，符合我国法律关于商标相同或者近似的规定。

同时，涉案智慧树公司的商标为第41类，且在商标局网站可公开查询。

智慧树幼儿园作为同行业经营者对此事实不可能不知情，但仍然未经许可擅自使用涉案商标，属恶意侵权，严重侵犯了智慧树公司的合法权益，应当依法赔偿智慧树公司的全部损失。

4.关于本案提到的央视商标问题：经商标局网站查询，央视商标属38类，包括：电视播放、电视广播、电信信息、计算机辅助信息与图像传输、卫星传送、无线电广播、新闻社、信息送达、有线电视播放、有线电视广播、通讯社等。

与本案的涉案第41类商标保护范围（含幼儿园，与智慧树幼儿园属同类别）没有任何关联，二者所保护的范围是毫不相同的。

智慧树幼儿园以此作为抗辩理由，并不能免除智慧树幼儿园恶意侵权的相关违法责任。

智慧树公司合法取得涉案商标后，积极推广使用，使得涉案商标在其许可使用的领域取得了很高的知名度也获得了很多社会荣誉，同时给智慧树公司带来了相当的经济价值和社会价值。

5.本案中多次提到的案涉商标被作为“装饰图案”的认定属认识错误。

如果制衣企业在服装上使用了耐克的“对号”商标，是不可以理解为“装饰图案”而逃避侵权责任的；

本案中提到的维权支出，仅列明了公证费2000元和律师费3000元，理应包含员工现场取证的交通食宿差旅费，律师前往庭审的交通食宿差旅费（票据已上交法院），材料制作费，快递费等维权费。

6.一审法院在审理本案的过程中，对于本案事实认定错误，适用法律不当且没有相关证据予以支撑；

智慧树公司是涉案商标的合法权利人，智慧树幼儿园未经许可擅自恶意使用涉案商标用于商业宣传，严重侵犯了智慧树公司的合法权益，应当停止侵权并依法赔偿智慧树公司的全部损失。

综上所述，智慧树公司对于本案涉案商标依法享有合法权利，智慧树幼儿园未经许可恶意擅自使用涉案商标，侵犯了智慧树公司的商标专用权及相关一切合法权益。

一审法院认定事实及适用法律错误，请求二审法院依法查明案件事实，依法裁判，维护智慧树公司的合法权益。

智慧树幼儿园辩称：一审判决认定事实正确，适用法律准确，应予维持。

智慧树幼儿园不构成侵权，因为智慧树幼儿园对涉案图形的使用不属于商标意义上的使用。

而且使用的图形与智慧树公司的商标不构成相同或近似，不会构成混淆和误认。

智慧树公司的商标显著性很弱，不具有知名度以及美誉度，智慧树幼儿园是在先使用权人，所以不构成侵权。

智慧树公司向一审法院起诉请求：1.判令智慧树幼儿园立即停止侵犯智慧树公司注册商标专用权的行为；

2.判令智慧树幼儿园赔偿智慧树公司经济损失人民币30万元；

3.判令智慧树幼儿园支付智慧树公司维权合理支出2万元；

4.判令智慧树幼儿园在《朝阳日报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；

5.判令智慧树幼儿园承担本案的全部诉讼费用。

一审法院经审理查明，智慧树公司成立于2013年3月8日，经营范围包括：教育咨询、组织文化艺术交流活动、文艺创作、声乐培训、舞蹈培训、技术开发、技术转让、日用品、挽救、企业策划等。

郑州亿家教育信息咨询有限公司成立于2011年4月28日，于2014年4月21日经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册了第11742851号“”图形注册商标，又于2015年10月20日将该商标转让于智慧树公司，该商标专用权保护期限为2014年04月21日至2024年04月20日，核定使用商品或服务项目为第41类，包括：出借书籍的图书馆、动物训练、流动图书馆、培训、书籍出版、无线电文娱节目、学校(教育)、游乐园、幼儿园、组织教育或娱乐竞赛。

2016年3月16日以来，智慧树（北京）教育咨询有限公司先后与新密市中强实验幼儿园、郑州市金水区兰宇幼儿园、新密市新华路经典幼儿园签订了《品牌授权合同》，与郑州市郑东新区贝宁幼儿园等幼儿园签订了《幼儿园图书馆建馆协议书》。

根据当事人提供的信息并经商标局网站查询，中央电视台于2008年12月9日经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册了第7103521号“”图形文字商标。

该商标由彩色的抽象小树图形与红黄蓝颜色的“智慧树”三字组合而成，核定使用商品或服务为第38类，包括：电视播放、电视广播、电信信息、计算机辅助信息与图像传输、卫星传送、无线电广播、新闻社、信息传送、有线电视播放、有线电视广播、通讯社等。

智慧树幼儿园系由王艳芬于2009年4月26日申办并经朝阳市双塔区民政局批准的民办非企业单位，业务主管单位为朝阳市双塔区教育局，开办资金3万元，业务范围为学前教育。

智慧树幼儿园在2016年9月之前租用的场地为双塔区和平街世代龙城花园小区9号，之后搬迁至现租用场所淮河路三段56A-13号。

现租用场地的房屋面积共计462.1平米，年租金75000元。

朝阳方正会计师事务所有限责任公司出具的审计报告显示，智慧树幼儿园2017年年度收入98000元，年度费用75370元；

2018年年度收入77600元，年度费用78650元；

2019年年度收入210095元，年度费用208000元。

智慧树幼儿园自2009年办园伊始即将中央电视台图形文字商标的图形部分，即彩色的“小树”作为装饰置挂于外墙的“智慧树幼儿园”店招之前。

本案开庭前，智慧树幼儿园已将“小树”拆除。

智慧树幼儿园使用的图形与智慧树公司提供的涉案商标及中央电视台的注册商标中的图形部分相比对，三个图形均为抽象化的“小树”形状，树冠均由八只“拇指食指小指外伸握拳”造型的手势组成，智慧树幼儿园及中央电视台注册商标中的“小树”的树干均为棕色，“小手”共有红黄蓝绿四种颜色，而智慧树公司商标的树干及“小手”均为黑色。

智慧树幼儿园使用的图形与中央电视台的商标对比，智慧树幼儿园使用的图形与中央电视台商标中的“小树”图形及颜色搭配一一对应，完全相同。

智慧树公司为维权支出调查取证公证费2000元、律师费3000元。

一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》及《中华人民共和国商标法》的有关规定，侵害民事权益，应当依法承担侵权责任。

我国侵权责任制度实行过错责任和无过错责任相结合的“二元”归责原则，对一般侵权行为适用过错责任原则。

商标权属于民事权益，侵害商标权，应依法承担相应的侵权责任。

侵害商标权的行为属于一般侵权行为，应适用过错责任的归责原则，即只有侵害人有过错的，才对侵权损失承担赔偿责任。

本案中，智慧树幼儿园自2009年起就已经使用案涉彩色“小树”图形，五年后智慧树公司的黑白“小树”商标才被核准注册，智慧树幼儿园不可能知晓郑州亿家教育信息咨询有限公司及智慧树公司系黑白“小树”商标的权利人，智慧树幼儿园不具有故意或过失侵害智慧树公司商标权的过错。

其次，关于智慧树幼儿园对案涉图形的使用是否构成商标性使用的问题。

商标性使用是商标权人的权利得以实现的途径，亦是认定侵害商标权行为的基础，只有同时符合以下三个条件，方可构成商标性使用：1.必须将商业标识用于商业活动中；

2.使用的目的是说明商品或服务的来源；

3.通过使用能够使相关公众区分商品或服务的来源。

本案中，智慧树幼儿园将案涉图形置挂于“智慧树幼儿园”店招之前，确实属于在商业活动中使用，但该种使用的主要目的是对经营场所外墙的装饰，也是借该图形赋予自身字号以美好的寓意，在智慧树公司尚未成立的情形下，智慧树幼儿园不可能凭借该标识说明其服务来源于智慧树公司，即便在智慧树公司成立并取得案涉黑色“小树”商标权之后，身在辽宁省西部朝阳市的相关公众也不能借此标识即判定其服务来源于地处北京的智慧树公司。

故智慧树幼儿园对该标识的使用不属于我国法律规定的商标性使用。

再次，关于智慧树幼儿园使用图形与智慧树公司商标的近似度问题。

商标近似，是指被控侵权的商标与智慧树公司的注册商标相比较，其图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与智慧树公司注册商标的商品有特定的联系。

本案中，智慧树公司商标与智慧树幼儿园使用的图形形状完全相同，但智慧树公司的商标图形为纯黑色，而智慧树幼儿园的图形有五种色彩，二者的整体视觉效果差异明显。

同时，智慧树幼儿园涉及的相关公众局限于朝阳市的特定居民区，不可能将彩色的“小树”与智慧树公司相关联，故智慧树公司认为智慧树幼儿园使用的标识与智慧树公司注册商标构成相同或近似缺乏法律与事实依据，不予支持。

最后，关于案涉商标的知名度及美誉度问题。

中央电视台的商标图形出现于智慧树公司成立之前，中央电视台与智慧树公司商标适用的服务类别虽稍有不同，但受众均为少儿群体，在智慧树公司将其注册为商标之前，凭借央视黄金时间段儿童节目的影响，该彩色商标及“智慧树”已为全国电视受众熟知，已经获得了极高的知名度及美誉度。

虽智慧树公司对自己注册的黑色“小树”商标在41类的服务范围内有过品牌授权行为，也曾开展了相关的商业活动，但其提供的现有证据不足以证明系通过智慧树公司自身的商业活动推广及服务品质保证使该商标获得了极高的知名度，也无证据证明智慧树公司在41类的注册商标具有极高的美学艺术效果与创新价值，故智慧树公司认为其商标在全国范围内具有较高的社会认知度的主张，不予支持。

综上，一审法院认为智慧树幼儿园不具有侵犯智慧树公司商标权的过错，智慧树幼儿园对彩色“小树”图形的使用不属于我国法律规定的商标性使用，智慧树公司要求智慧树幼儿园承担商标侵权赔偿责任的诉求不能成立。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、《中华人民共和国商标法》第三条、第七条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十二条之规定，判决：驳回智慧树（北京）教育咨询有限公司的诉讼请求。

案件受理费6100元，由智慧树（北京）教育咨询有限公司负担。

本院二审期间，智慧树幼儿园提交以下新的证据： 1.智慧树幼儿园2017、2018、2019年度民办非企业单位年度检查报告书，证明智慧树幼儿园经营并非获得巨大利润，而是处于亏损状态。

2.智慧树公司申请的商标查询情况，证明智慧树公司抄袭中央电视台独创性很强、知名度很高的商标和标识，违反诚实信用原则，属不正当注册商标，扰乱正常的商标注册秩序。

智慧树公司质证认为：上述证据不属于二审新证据。

同时，结合一审庭审情况，智慧树幼儿园出具的审计报告结果显示上述三个年度以内其收入颇丰。

根据商标法第三十一条规定，央视的商标和智慧树公司的商标属于不同类别，商标法保护的范围是不一样的，而且智慧树公司也没有侵犯到央视的相关权利，智慧树幼儿园的说法不成立，智慧树公司是合法的商标专用权人。

本院对上述证据审查认为，证据一系智慧树幼儿园自行向相关部门申报的材料，没有其他证据佐证，不足以证明智慧树幼儿园的证明目的，故本院对该份证据的真实性不予采信；

关 于证据二，智慧树公司是案涉诉争商标的合法商标专用权人，现商标仍处于有效状态，智慧树公司是否抄袭中央电视台的商标和标识，与本案非同一法律关系，与本案无关，故本院对于证据二的关联性不予采信。

本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，案涉注册商标尚在有效期内，其是否侵犯智慧树幼儿园所主张的央视商标，与本案不是同一法律关系，不影响本案对智慧树幼儿园是否构成对智慧树公司注册商标侵权的判定。

根据《中华人民共和国商标法》第四十八的规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，智慧树幼儿园将被控侵权标识用于其“智慧树幼儿园”店招之前，属于用于广告宣传、展览的情形，具有识别服务来源的作用，属于商标性使用行为。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

根据第十条第三项的规定，判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

案涉注册商标为图形商标，核定使用范围中包括幼儿园，虽然智慧树幼儿园在与其相同类别的服务上，所使用的商标中的小树构图与案涉注册商标的小树构图相同，但二者颜色不同，前者为彩色，后者为黑色，且前者小树图形被印制于白地的圆形底盘上，以普通消费者的一般注意力，更易将抽象的小树图形与白地圆形的底盘作为一个整体看待，其与案涉注册商标整体视觉差异较大。

同时，智慧树公司在一审中提交的相关证据不足以证明案涉注册商标在辽宁省朝阳市辽宁省地域范围内已具有了较高的知名度，被相关公众所知悉。

因此，相关公众在看到智慧树幼儿园所使用的商标时，不易误认为其提供的服务来源于智慧树公司或与智慧树公司存在许可使用、关联企业关系等特定联系，故案涉被控侵权商标与案涉注册商标不构成近似。

智慧树公司主张智慧树幼儿园侵害其注册商标专用权无事实和法律依据，本院不予支持。

综上，一审法院认为被控侵权商标不是商标性使用等意见虽有不当，但裁判结果正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6100元，由上诉人智慧树（北京）教育咨询有限公司负担。

本判决为终审判决。