上海知识产权法院民 事 判 决 书（2020）沪73民初390号原告：深圳市科比翼科技有限公司，住所地广东省深圳市。

法定代表人：邓正云，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王钙，广东民亮律师事务所律师。

被告：南昌朗仕凯科技有限公司，住所地江西省南昌市。

法定代表人：李桂香，该公司总经理。

委托诉讼代理人：樊翔，北京市盈科(南昌)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙怀香，北京市盈科(南昌)律师事务所律师。

被告：上海寻梦信息技术有限公司，住所地上海市长宁区。

法定代表人：朱健翀，执行董事。

委托诉讼代理人：谭跃仑，上海市尚法律师事务所律师。

原告深圳市科比翼科技有限公司与被告南昌朗仕凯科技有限公司(以下简称朗仕凯公司)、上海寻梦信息技术有限公司(以下简称寻梦公司)侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2020年5月13日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告的委托诉讼代理人王钙、被告朗仕凯公司的委托诉讼代理人樊翔、被告寻梦公司的委托诉讼代理人谭跃仑到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告朗仕凯公司立即停止制造、许诺销售、销售侵权产品并销毁所有库存侵权产品及制造侵权产品的专用模具；

2.判令被告朗仕凯公司赔偿原告经济损失及维权合理费用15万元，被告寻梦公司承担连带赔偿责任。

事实与理由：原告系名称为“蓝牙遥控器”、专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.5的外观设计专利(以下简称涉案专利)的专利权人。

该专利权至今有效。

原告发现，被告朗仕凯公司制造并在被告寻梦公司经营的拼多多平台上许诺销售、销售的被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围，故提起诉讼，请求判如诉请。

被告朗仕凯公司辩称：1.被诉侵权产品购自案外人邹某，其没有实施制造行为，也不应承担赔偿责任；

2.被诉侵权产品采用的是现有设计；

3.被诉侵权产品未单独销售，仅是作为赠品搭配VR眼镜一并销售，未给原告造成损失。

被告寻梦公司辩称：1.其为第三方入驻模式的电商平台，不可能实施侵权行为，并非本案适格被告；

2.其已尽到审核义务，主观上没有过错；

3.其已及时删除被诉侵权商品链接，原告诉称的被诉侵权事实已不存在。

本院经审理查明：原告系名称为“蓝牙遥控器”、专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.5的外观设计专利的专利权人，该专利申请日为2015年6月8日，授权日为2015年10月14日。

涉案专利权目前仍在保护期内。

专利简要说明记载：本外观设计的设计要点为产品的形状、图案以及结合；

最能表明本外观设计设计要点的图片或照片为设计1立体图。

2016年3月18日，中华人民共和国国家知识产权局就涉案专利出具外观设计专利权评价报告，其初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2019年1月25日，中华人民共和国国家知识产权局作出第38825号无效宣告请求审查决定，维持涉案专利权有效。

2020年3月30日，原告的委托代理人杜兰英登录手机拼多多平台，在“VRSHINEC0N朗仕凯专卖店”店铺购买了名称为“VR眼镜6代虚拟现实3D手机影院游戏一体机ar头戴爱奇艺4d智能头盔”商品项下的“【VR眼镜-送遥控】高清护眼版”产品1个，支付价款46.97元。

同日，杜兰英在公证员及公证员助理的监督下收取了快递包裹进行拆开验货，验货拍照完毕后装回予以封存。

广东省深圳市深圳公证处对上述过程出具(2020)深证字第32293号、第32427号公证书。

庭审中，被告朗仕凯公司确认上述店铺由其经营，被诉侵权产品由其销售。

经当庭勘验，上述封存包裹内有VR眼镜一副及白色遥控器一只。

本院组织原、被告将原告公证购买到的被诉侵权产品与原告专利设计进行比对，原告明确以专利设计1作为比对设计。

将被诉侵权产品的外观设计与涉案专利进行比对，两者均整体造型为圆润状长条柱体，上部略宽于下部。

从主视图看,正面上下两端均为圆角过渡,正面中上部为一圆柱状端部带圆台结构的凸起部件,正面中部及下部有六个圆形按钮，按钮表面有不同的功能图标设计；

从后视图看,顶面中下部为长方形电池盖设计，下部为一类似椭圆形内凹结构；

从左、右视图看,正面均由两头到中间为略微凸起的圆弧状，背部从两个端部到中段分别带有半圆形的内凹手握结构设计；

从俯视图看，有类似长方柱体状凸起的按钮；

从仰视图看，顶面设计较为圆润；

从立体图看，整体由两部分结合构成，呈上下两层的压合构造。

二者存在以下区别：1.被诉侵权产品上部增加了两个耳状设计及圆形凸出设计，下部增加了一圆弧凸出设计；

2.被诉侵权产品侧面增加了波浪状装饰线；

3.被诉侵权产品正面中部及下部六个圆形按钮间有细凹线相连；

4.被诉侵权产品圆柱状端部带圆台结构表面花纹与涉案专利略不同。

原告认为两者构成近似，被告朗仕凯公司则认为既不相同也不近似，被告寻梦公司请求法庭审查。

被告朗仕凯公司以授权公告号为KR30-XXXXXXX，授权公告日为2006年6月7日的一款涉及遥控器外观设计的韩国外观设计专利(即涉案专利评价报告中所列的对比设计6)主张现有设计抗辩。

经比对，被诉侵权产品与该外观设计相比，主要区别在于遥控器正面的六个特殊排布的按钮有无、遥控器背面波浪形设计的有无。

被告朗仕凯公司认为，被诉侵权产品与现有设计在整体轮廓及圆柱状端部带圆台结构的凸起部件的设置上均一致，正面的按钮为功能性设计特征、背面波浪形设计为常规设计，故二者无实质性差异。

原告则认为，二者差异较大，不构成实质性相似。

被告寻梦公司请求法庭审查。

再查明，被告寻梦公司系拼多多网站、拼多多APP及拼多多微信商城的运营方，被告朗仕凯公司系涉案“VRSHINEC0N朗仕凯专卖店”店铺经营者。

两被告签订有《拼多多平台合作协议》，其中约定，被告寻梦公司负责拼多多平台的日常维护、技术支持，保证平台的正常运作；

作为电子商务平台经营者，被告寻梦公司仅为商家与消费者达成交易提供网页空间、虚拟经营场所、交易规则等服务，并非商家与消费者之间交易行为的参与方，不对商家及/或消费者的任何口头、书面陈述或承诺，发布的信息及交易行为的真实性、合法性、准确性、及时性、有效性等作任何明示或暗示的保证。

被告寻梦公司网站中设置有专门的维权投诉指引页面，其中涉及权利人向拼多多提交的《维权投诉通知书》应包含的内容。

被告寻梦公司提供的后台查询信息显示被诉侵权产品所在的商品链接项下包含不同商品分类，有的是VR眼镜送遥控器，有的是VR眼镜送游戏手柄，有的是VR眼镜无遥控器。

被告寻梦公司提供的后台操作日志显示，2020年3月18日，涉案商品链接下有被诉侵权产品的图片。

2020年6月3日，被告寻梦公司向涉案店铺发送的名称为“关于专利侵权涉诉通知”和“知识产权侵权通知”站内信。

其中“知识产权侵权通知”站内信内容为：“被投诉时间：2020-5-3100：00：00；

侵权名称：对商品中含有“蓝牙手柄(见附图)”的sku和图片详情等进行整改，移除相关侵权信息；

投诉方名称：深圳市科比翼科技有限公司；

店铺名称：VRSHINEC0N朗仕凯专卖店；

商品ID：XXXXXXXXXXX；

侵权详情：我方平台接到如上权利人的投诉，贵方商品涉嫌侵犯其知识产权，请知悉并对相关产品进行自检自查。

”2020年6月5日，涉案商品链接下没有被诉侵权产品的图片。

被告寻梦公司出具说明称，如被诉侵权产品包含多条规格商品，仅部分规格的产品涉嫌侵权的，其一般要求商家整改该链接下的商品信息，仅下架涉嫌侵权的规格商品。

涉案商品信息经自行整改后会被限制修改，如再次修改商品信息，系统将自动驳回。

被告寻梦公司提供的情况说明记载，截止2020年6月5日商家整改涉案商品链接信息时，被诉侵权产品ID项下的“【VR眼镜送遥控】高清护眼版”销售数量为37272件(含退款10283件)，销售金额为1,766,336.20元(含退款488,931.09元)。

原告明确为本案支出律师费10,000元、公证费约1,118元、购买侵权产品费用46.97元、差旅费2,000元。

其中，公证费提供了票据。

以上事实，有原告提交的外观设计专利证书、专利年费缴纳凭证、专利权评价报告、无效审查决定、(2020)深证字第32293号及第32427号公证书、公证费发票，被告寻梦公司提交的涉案店铺基本信息、拼多多平台合作协议、涉案店铺协议签署记录、涉案订单信息和操作日志、拼多多网站知识产权维权投诉指引以及各方当事人的庭审陈述予以证实。

被告朗仕凯公司提交的微信聊天记录、转账记录未能反映相关人员身份信息，转账收款人与微信聊天人也不一致，被告朗仕凯公司在庭审中亦表示其并不清楚微信交易对方的真实身份，因此上述证据无法证明被告朗仕凯公司是从合法渠道支付合理对价购买了被诉侵权产品。

故对被告朗仕凯公司的上述证据不予采信。

本院认为，原告系涉案ZLXXXXXXXXXXXX.5号“蓝牙遥控器”外观设计专利的专利权人，该专利权目前仍在有效期内，任何单位或者个人未经原告许可，不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品，否则属于侵害外观设计专利权的行为，依法应当承担相应的民事责任。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品均为遥控器，属于相同种类的产品。

经比对，两者在整体轮廓、正面按钮排布、背面波浪凹凸设计等方面均一致，二者之间的差异均为细微差别，对整体视觉效果不产生实质影响，被诉侵权产品与涉案专利构成近似，落入涉案专利权的保护范围。

对于被告朗仕凯公司提出的现有设计抗辩，本院认为，虽然被告朗仕凯公司作为现有设计抗辩的在先专利属于申请日以前在国内外为公众所知的设计，但根据前述比对的事实，其与被诉侵权产品相比仍有较大差别。

被告朗仕凯公司辩称区别之一遥控器正面的按钮属于功能性设计，对此本院认为，外观设计的功能性设计特征是指那些在外观设计产品的一般消费者看来由产品所要实现的特定功能唯一决定而不考虑美学因素的特征。

实践中，外观设计产品的某些设计同时具备功能性与装饰性，在此情况下，该设计特征的影响则不应在认定是否构成相同或近似时不予考虑，而应根据该设计特征装饰性的强弱来判断其对整体视觉效果的影响大小。

本案中，被诉侵权产品正面按钮设计及排布既不是实现上述特定功能的唯一设计，也不是仅由其所要实现的上述特定功能所决定而未考虑美学因素的设计，而是同时兼具功能性和装饰性的设计，在判断是否构成相同或近似时应当予以考虑。

被告朗仕凯公司还辩称区别之二背部的波浪形设计属于惯常设计，但未提交证据予以证明。

综上，本院认定被诉侵权产品与被告朗仕凯公司所主张的现有设计相比差异较大，不构成实质性相似，其主张的现有设计抗辩不能成立。

根据前述查明的事实，被告朗仕凯公司通过拼多多店铺以经营为目的，未经权利人许可，许诺销售及销售了侵权产品，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

因原告并无证据证明被告朗仕凯公司处有侵权产品库存，也没有证据表明被告朗仕凯公司制造了侵权产品，故对于原告要求被告朗仕凯公司销毁库存侵权产品以及制造侵权产品的专用模具的诉请，本院不予支持。

被告朗仕凯公司辩称侵权产品仅是搭配销售的VR眼镜进行赠送，不属于销售，未实际获利。

对此本院认为，本案中，虽然侵权产品销售页面显示侵权产品为赠送，但该赠送并不是真正意义上的赠送，而是将侵权产品搭配其他商品进行捆绑售卖，本质仍是销售。

在商品交易中捆绑售卖属于常见的营销方式，其本质并不是无利或亏本赠送，而是以该方式吸引消费者获得整体上的销售利益。

在此情况下仍应当认定被告朗仕凯公司实施了销售侵权产品的行为。

关于被告朗仕凯公司所主张的合法来源抗辩以及现有设计抗辩，本院已分别在证据认证部分及说理部分对其合法来源抗辩以及现有设计抗辩不能成立的理由进行了评述，在此不再赘述。

至于赔偿损失的数额，鉴于原告未能举证证明因被侵权所遭受的损失或者侵权人因侵权所获得的利益，也没有专利许可使用费作为参考，原告也向本院主张适用法定赔偿，本院综合考虑涉案专利的类型、被告侵权行为的性质、情节，酌情确定被告朗仕凯公司应承担的赔偿金额。

关于合理费用，本院将根据原告提供票据以及本案案件实际情况予以综合确定。

关于被告寻梦公司的法律责任，《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。

网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

现原告既未提供证据证明被告寻梦公司与被告朗仕凯公司具有共同侵权故意，又未提供被告寻梦公司存在接到其侵权通知后未及时采取必要措施并造成损害扩大的证据，故对于原告要求被告寻梦公司对被告朗仕凯公司赔偿原告经济损失及合理费用承担连带赔偿责任的主张，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第(一)项、第(六)项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决如下：一、被告南昌朗仕凯科技有限公司于本判决生效之日起立即停止对原告深圳市科比翼科技有限公司享有的名称为“蓝牙遥控器”(专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.5)的外观设计专利权的侵害；

二、被告南昌朗仕凯科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告深圳市科比翼科技有限公司经济损失及合理费用13,000元；

三、驳回原告深圳市科比翼科技有限公司的其余诉讼请求。

被告南昌朗仕凯科技有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3,300元，由原告深圳市科比翼科技有限公司负担1,507元，被告南昌朗仕凯科技有限公司负担1,793元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。

审　判　长　　凌　崧审　判　员　　易　嘉人民陪审员　　孙妹萍二〇二〇年十一月三十日法官　助理　　姜琳浩书　记　员　　姜琳浩附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

……（六）赔偿损失；

……以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

二、《中华人民共和国专利法》第十一条……外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条……外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

三、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。