中华人民共和国 四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终17174号 上诉人（原审被告）：东莞锦兔服饰有限公司，住所地中华人民共和国广东省东莞市万江区金泰社区万道路金运楼。

法定代表人：刘学来，总经理。

委托诉讼代理人：盛玉平，广东唯杰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：利惠公司（LEVISTRAUSS&CO.），住所地美利坚合众国加利福尼亚州旧金山巴特利大街**。

法定代表人：ThomasM.Onda，首席顾问。

委托诉讼代理人：刘强，四川积流律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴玉刚，四川积流律师事务所律师。

原审被告：成都百伦商业管理有限公司，住所，住所地中华人民共和国四川省成都市郫都区犀浦镇国宁东路**div> 法定代表人：林晖，执行董事。

委托诉讼代理人：张雪彬，四川达民律师事务所律师。

上诉人东莞锦兔服饰有限公司（以下简称锦兔公司）因与被上诉人利惠公司（LEVISTRAUSS&CO.）（以下简称利惠公司）及原审被告成都百伦商业管理有限公司（以下简称百伦公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市郫都区人民法院（2019）川0124民初4780号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，对本案不开庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人锦兔公司上诉请求：判令撤销一审判决，改判驳回被上诉人利惠公司全部诉讼请求。

事实与理由：1.一审法院认定涉案后裤袋图案侵犯了第2023725号、第14212864号商标专用权，明显属于事实认定不清，适用法律不当。

涉案后裤袋图案与第2023725号“双弧线”商标、第14212864号“五边形裤袋”商标根本不近似；

涉案后裤袋图案不会造成相关公众的混淆。

2.一审法院认定利惠公司牛仔裤在市场上有知名度必然及于第2023725号“双弧线”商标、第14212864号“五边形裤袋”商标，事实认定不清，适用法律不当。

3.利惠公司将牛仔裤上通用的平行弧线甚至是后裤袋的通用设计图注册成商标，本身就是垄断公用资源的行为。

4.一审法院没有遵循同案同判的原则，对锦兔公司在一审提交的有效证据一概不予采纳，程序严重违法。

综上，利惠公司涉案的第2023725号“双弧线”商标、第14212864号“五边形裤袋”商标根本没有进行商标性使用，涉案后裤袋图案纯粹是通用的缝线图形，起到的也是束形、加固、色差美感的功能，不是标识性使用，涉案牛仔裤上已显著标注了“PLAYBOY”“花花公子”“兔头图形”来指引相关公众来进行识牌购物，涉案后裤袋图案不会造成相关公众的混淆，更不会造成相关公众的误认误购。

望判如所请。

被上诉人利惠公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。

1.涉案的后裤带图案与第2023725号“双弧线”商标与第14212864号商标构成近似，构成混淆。

涉案商品使用涉案商标的方式及部位与利惠公司完全一致，且涉案产品与利惠公司的产品属于同一类产品。

从普通公众的识别能力来看，有可能会误认为涉案产品系利惠公司生产。

锦兔公司所提到的利惠公司的产品杂志上提到，涉案商标具有提升臀部、拉长双腿线条、后裤带上的双行弧线等牛仔裤的重要设计元素，利惠公司认为即便涉案商标属于牛仔裤的重要设计元素，也不能就此否认涉案商标的识别功能。

2.关于利惠公司是否将涉案商标进行使用的问题，锦兔公司在一审中向法院提交了宣传杂志以及产品实物，可以明确看到利惠公司将涉案商标进行了使用，对锦兔公司所提出的是否单独使用的说法，利惠公司作为商标权利人有权将拥有的商标进行组合使用，并无法律规定利惠公司必须将涉案商标进行单独使用。

3.关于锦兔公司在上诉状中所提到的四川省绵阳市中级人民法院以及眉山市中级人民法院所做出的相关判决，对于绵阳市中级人民法院做出的判决利惠公司已经上诉，四川省高级人民法院已经受理，并且在审理过程中，眉山市中级人民法院所做出的判决利惠公司也已经提出上诉，四川省高级人民法院尚未受理。

4.对于锦兔公司所称最高人民法院于2020年9月30日所作出的4个终审裁定，认为涉案商标不构成侵权的问题。

最高人民法院在2020年9月30日作出（2020）最高法民申360号民事裁定书，且与锦兔公司提交的裁定书属于同一合议庭出具，该裁定书中明确认定了相关公司对涉案商标的使用构成侵权。

原审被告百伦公司述称，关于案涉商标是否侵权，百伦公司同意锦兔公司的意见。

即使构成侵权，百伦公司也具有合法来源，且已经尽到了合理注意义务。

利惠公司向一审法院起诉请求：1.判令锦兔公司、百伦公司立即停止生产、销售侵犯利惠公司第2023725号、第14212864号注册商标专用权的商品，并销毁库存侵权商品；

2.判令锦兔公司、百伦公司赔偿利惠公司经济损失及合理开支共计60000元；

3.判令锦兔公司、百伦公司在《中国知识产权报》上刊登声明以消除影响。

一审法院查明并认为： 第一、关于权利情况 利惠公司经核准，取得第2023725号双弧线商标，第14212864号图形商标，核定使用商品类别均为第25类，包含牛仔裤、服装等，上述商标尚属保护期限内，法律状态稳定，应受法律保护，即利惠公司有权作为权利人主张相应权利。

因利惠公司提交的公证书所附商标注册证及续展证明，能够证明其系权利人，根据《中华人民共和国商标法》第六十条第一款的规定，利惠公司可以注册人名义提起诉讼。

因利惠公司履行了涉外文书公证、认证等程序，外文译本有中文翻译，能够证实利惠公司授权杨伟华代为诉讼，锦兔公司仅以起诉状未签章为由的异议不成立。

第二、关于侵权认定 利惠公司为设立于美国的法人，本案系涉外民事纠纷。

根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定：“知识产权的侵权，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。

”利惠公司在中华人民共和国境内提出涉案知识产权保护请求，双方当事人亦未就法律适用作出选择，故应以中华人民共和国之法律作为处理本案商标侵权争议的准据法。

关于责任主体，因利惠公司提交的（2017）川律公证内民字第98905号公证书及附件，能证实百伦公司就其商场产品作为销售者，提供其名称的发票及小票，百伦公司认为其仅提供场地租赁的意见，缺乏证据，且与其开具小票事实不符，案涉牛仔裤上标牌证实系案涉商品锦兔公司监制及总经销，即百伦公司所售该牛仔裤来源于锦兔公司制售。

关于是否侵权，经对公证购买实物拆封，内有一条蓝色牛仔裤，牛仔裤后兜口袋使用双弧线，牛仔裤皮带外环有纸质吊牌，载明商品名称为“PLAYBOY花花公子”，并介绍产品货号、尺码等信息。

经比对，第2023725号商标，由两组平行的弧线组成，两组平足弧线一端叠加成菱形，整体类似鸟展翅飞翔形状，第14212864号商标，由五边形、五边形内的飞鸟形状双弧线，侧标“Levi’s”组成，其中“Levi’s”侧标位于五边形左侧上方，占比较小，将被控侵权牛仔裤后口袋上双弧线图案与利惠公司第2023725号商标相比，均为两组弧线，呈飞鸟形状，左右对称，视觉上基本无差别，仅在弧线交叉点上由菱形变成点状，与第14212864号商标比较，两者均是由五边形口袋形状图案及飞鸟形状双弧线共同构成，除在侧标及弧线是否交叉上稍有不同外，两者的基本构图、形状、各要素组合后的整体构成近似。

综上，被控侵权牛仔裤与利惠公司商标核定使用商品为相同商品，使用了与利惠公司商标相同、近似的图案，易使相关公众对商品来源产生误认，系侵犯利惠公司第2023725号、第14212864号注册商标专用权的侵权商品。

针对锦兔公司主张其牛仔裤标识有“花花公子”商品名，不会混淆产品来源的意见，因该牛仔裤后兜口袋突出且显著，考虑到利惠公司牛仔裤在市场上的知名度，消费者以一般注意力的情况下，容易通过该图案判断商品来源，即产生混淆或误认，从而忽略锦兔公司本身所作标牌标识，锦兔公司仅以其商品本身已有标识抗辩，该意见不成立。

第三、责任承担 根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第三款、第六十四条第二款之规定，案涉牛仔裤系锦兔公司生产、销售，百伦公司销售，故锦兔公司应承担停止侵权、赔偿损失等责任，即停止销售侵害利惠公司第2023725号、第14212864号注册商标专用权的侵权商品，且停止在其生产的牛仔裤上使用案涉侵权标识，百伦公司亦应承担停止销售侵害利惠公司第2023725号、第14212864号注册商标专用权的侵权商品。

关于赔偿责任，因利惠公司未提交其损失或锦兔公司、百伦公司获利、或商标具体许可使用费等证据，本院结合利惠公司知名度、侵权性质、场所位置、经营规模、商品价格、利惠公司维权开支等情况，对锦兔公司需承担的赔偿责任酌情认定，因确认案涉商品系锦兔公司作为提供者，百伦公司销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款之规定，不承担赔偿责任，但应负担利惠公司维权合理开支。

针对利惠公司销毁库存请求，因未提交相应证据，登报消除影响请求，因利惠公司未提交其遭受严重损失或影响证据，锦兔公司、百伦公司承担停止侵权行为已足以消除影响，故均不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、成都百伦商业管理有限公司、东莞锦兔服饰有限公司自本判决生效之日起，立即停止销售侵害利惠公司（LEVISTRAUSS&CO.）第2023725号、第14212864号注册商标专用权的商品；

二、东莞锦兔服饰有限公司自本判决生效之日起，立即停止在其生产的商品中使用与利惠公司（LEVISTRAUSS&CO.）第2023725号、第14212864号注册商标相近似的案涉侵权标识；

三、东莞锦兔服饰有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿利惠公司（LEVISTRAUSS&CO.）经济损失及维权合理开支共计28500元；

四、成都百伦商业管理有限公司于本判决生效之日起五日内支付利惠公司（LEVISTRAUSS&CO.）维权合理开支2850元；

五、驳回利惠公司（LEVISTRAUSS&CO.）的其他诉讼请求。

一审案件受理费1300元，由利惠公司负担200元，东莞锦兔服饰有限公司负担800元，成都百伦商业管理有限公司负担300元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。

二审期间，锦兔公司主张将（2019）粤73民终2623号民事判决书等3份民事判决书及4份民事裁定书作为新证据，拟证明涉案标识与涉案商标不构成近似，不构成侵权。

锦兔公司主张的前述材料与本案事实没有关联性，仅为法律适用参考，本院依法认定不属于新证据。

百伦公司提交《PLAYBOY销售证明书》拟进一步佐证其合法来源抗辩。

该证明书载明：本公司系美国著名品牌PLAYBOY“花花公子”中国总代理汉东联合（国际）有限公司授权，为PLAYBOY“花花公子”男仕正装、休闲装服饰系列产品（羊绒毛衫、皮衣除外）之特约中国大陆总经销。

兹证明经销商“成都富嘉贸易有限公司”在成都市特约经销PLAYBOY“花花公子”男仕正装、休闲系列产品。

有效期由2016年1月1日至2016年12月31日。

东莞锦兔服饰有限公司在该证明书上盖章。

经质证，各当事人对该份证明书未提异议，因百伦公司主张合法来源的事实及抗辩一审判决已予支持，而该新证据系对一审认定事实予以补强，本院予以确认。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

根据当事人上诉及答辩意见，本案争议焦点为：1.锦兔公司在案涉牛仔裤上使用被诉双弧线标识是否侵犯利惠公司第2023725号“双弧线”商标专用权；

2.锦兔公司在案涉牛仔裤上使用被诉五边形裤袋标识是否侵犯利惠公司第14212864号“五边形裤袋”商标专用权；

3.本案一审程序是否违法。

现评判如下。

锦兔公司在案涉牛仔裤上使用被诉双弧线标识是否侵犯利惠公司第2023725号“双弧线”商标专用权的问题。

利惠公司第2023725号“双弧线”商标合法有效，应受法律保护。

利惠公司举示了证明第2023725号商标知名度的证据，其中《瑞丽服饰美容》（2008年6月号总第287期）的1幅页面以及《milk·新潮流》（2011年第19期总第88期）的2幅页面中均反映出宣传推广“双弧线”设计的情况，将“双弧线”设计作为Levi’s牛仔裤的一个亮点进行宣传，且在宣传场景中并没有将“双弧线”与Levi’s商标截然分割。

因此考虑第2023725号商标的知名度不应排除Levi’s牛仔裤的知名度，故本院对锦兔公司关于“一审法院认定利惠公司牛仔裤在市场上有知名度必然及于第2023725号“双弧线”商标，事实认定不清，适用法律不当”的上诉意见不予支持。

利惠公司将第2023725号商标用于牛仔裤并将“双弧线”设计作为亮点在服饰潮流类杂志中进行宣传，符合《中华人民共和国商标法》第四十八条规定的“将商标用于商品”和“将商标用于广告宣传”的情形，应当认定为商标性使用。

不可否认，第2023725号商标与“Levi’s”商标同时出现时，相关公众可能将“Levi’s”作为识别商品来源的标志而将“双弧线”标识看作装饰设计，此情形属于使用商标的效果，并不能否认使用商标的行为及目的。

因此本院对锦兔公司主张第2023725号商标未被利惠公司使用，不能发挥商品来源识别功能的意见不予支持。

第2023725号商标核定使用商品类别为第25类，包括牛仔裤、服装等，与案涉牛仔裤所属类别相同。

将被诉双弧线标识与第2023725号商标进行比对，第2023725号商标主要由两组平行的曲线构成，左右对称，中间连接处相交呈菱形，菱形中部被横向平分，整体形象呈鸟展翼状；

被诉双弧线标识由两组平行的曲线构成，但是左右不对称且左边的一组曲线稍短于右边的一组曲线，两组曲线相交处无菱形造型。

基于上述区别，两者并不相同。

但考虑到Levi’s牛仔裤在市场上具有一定知名度，锦兔公司在牛仔裤上使用被诉双弧线标识的部位（后裤袋）同利惠公司相同，使用方式及效果同利惠公司并无明显差异，本院认定被诉双弧线标识与第2023725号商标构成近似，且在消费者仅施以一般注意力的情况下容易产生误认、导致混淆，故锦兔公司在案涉牛仔裤上使用被诉双弧线标识侵犯利惠公司第2023725号商标专用权。

关于锦兔公司主张其销售的“PLAYBOY”“兔头图形”“花花公子”服装具有相当高的知名度以及其销售方式中采用的专柜门头、形象墙、案涉牛仔裤的裤标、吊牌、合格证等标识不会导致相关公众混淆的意见，本院认为判断商标是否侵权应当在比对对象隔离的状态下进行分别比对，前述专柜门头等销售场景已经远远超出比对对象的范围，其影响应当弱化，故本院不予支持。

锦兔公司在案涉牛仔裤上使用被诉五边形裤袋标识是否侵犯利惠公司第14212864号商标专用权的问题。

利惠公司第14212864号商标合法有效，应受法律保护。

第14212864号商标核定使用商品类别为第25类，包括牛仔裤、服装等，与案涉牛仔裤所属类别相同。

将被诉五边形裤袋标识与第14212864号商标进行比对，第14212864号商标由3部分组成，即五边形、五边形内部的双弧线和五边形左上外侧的矩形旗标，五边形左右对称且较为规则，双弧线左右对称且位于裤袋水平中位线附近，五边形左上外侧的矩形旗标内有纵向书写的“LevI’s”字样；

被诉五边形裤袋标识由2部分组成，即五边形及其内部的双弧线，五边形上端稍宽、下端稍窄，相对不规则，内部的双弧线左右明显不对称，且五边形外侧没有旗标。

被诉五边形裤袋标识与第14212864号商标有较为明显的差别，特别是第14212864号商标构图中包括“LevI’s”显著商标性标识的旗标，而被诉五边形裤袋标识没有相应的旗标，因而足以避免相关公众对产品来源产生误认或认为存在特定联系。

本院认定锦兔公司在牛仔裤上使用被诉五边形裤袋标识未侵犯利惠公司第14212864号商标专用权，锦兔公司相应主张予以支持，一审法院相应认定应予纠正，但一审判赔金额并无明显不当。

三、本案一审程序是否合法的问题。

锦兔公司上诉提出一审法院没有遵循同案同判的原则，对锦兔公司在一审提交的有效证据一概不予采纳，程序严重违法，但未提出具体的事实及法律依据。

一审案卷的庭前证据交换笔录及庭审笔录反映出锦兔公司举证质证、陈述辩论等情况，并无违法剥夺当事人诉讼权利的问题。

一审法院根据审查运用证据的情况作出判断并确定适用的法律未违反程序法，锦兔公司前述意见不能成立。

关于锦兔公司提出“利惠公司将牛仔裤通用的平行弧线甚至是后裤袋的通用设计图注册成商标，本身就是垄断公用资源的行为”的上诉理由，因本案系侵害商标权纠纷案件，其有关本案法律关系以外的事实及法律主张应当通过其他途径解决。

综上所述，锦兔公司的上诉请求部分成立，予以支持。

依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 维持四川省成都市郫都区人民法院（2019）川0124民初4780号民事判决第三项、第四项，即东莞锦兔服饰有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿利惠公司（LEVISTRAUSS&CO.）经济损失及维权合理开支共计28500元；

成都百伦商业管理有限公司于本判决生效之日起5日内支付利惠公司（LEVISTRAUSS&CO.）维权合理开支2850元；

撤销四川省成都市郫都区人民法院（2019）川0124民初4780号民事判决第五项，即撤销“驳回利惠公司（LEVISTRAUSS&CO.）的其他诉讼请求”；

变更四川省成都市郫都区人民法院（2019）川0124民初4780号民事判决第一项为，成都百伦商业管理有限公司、东莞锦兔服饰有限公司自本判决生效之日起立即停止销售侵害利惠公司（LEVISTRAUSS&CO.）第2023725号注册商标专用权的商品；

变更四川省成都市郫都区人民法院（2019）川0124民初4780号民事判决第二项为，东莞锦兔服饰有限公司自本判决生效之日起立即停止在其生产的商品中使用侵犯利惠公司（LEVISTRAUSS&CO.）第2023725号注册商标专用权的标识；

五、驳回利惠公司（LEVISTRAUSS&CO.）的其他诉讼请求。

如成都百伦商业管理有限公司、东莞锦兔服饰有限公司未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1300元，由利惠公司负担250元，东莞锦兔服饰有限公司负担750元，成都百伦商业管理有限公司负担300元。

二审案件受理费1300元，由利惠公司负担800元，东莞锦兔服饰有限公司负担500元。

本判决为终审判决。

本判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。

逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。