广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终2595号上诉人（原审被告）：肇庆市大旺旺旺百货商店，住所地肇庆市××××××××。

经营者：王育山。

被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区××××××××。

法定代表人：吕某1。

上诉人肇庆市大旺旺旺百货商店（以下简称“旺旺百货”）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称“中粮集团”）侵害商标权纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2020）粤1202民初4023号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭对案件进行了审理。

现已审理终结。

上诉人旺旺百货上诉请求：1.依法撤销（2020）粤1202民初4023号民事判决第一项；

2.驳回中粮集团全部诉讼请求。

事实和理由：一审判决认定事实不清，旺旺百货对于一审法院用于认定事实的证据三性不予认可：1.微信支付凭证仅能证明2020年4月28日9时2分有人向旺旺百货经营者王育山支付了32元用于购买商品，并不能以此说明购买的商品一定就是作为本案争议焦点的华夏瑰宝高级干红葡萄酒；

2.手机定位只能说明一个香江花园的定位，无任何实际意义，任何人到香江花园都可以手机定位，只能证明香江花园的具体位置，并不能证明定位的人是来买红酒的，而且定位的操作可以异地进行，并不一定要在现场定位。

3.旺旺百货的经营门头照及经营环境照片，仅能证明旺旺百货的经营环境，并未证明中粮集团正在购买争议焦点的红酒。

4.公证员的保全取证过程是违法的，首先公证员及中粮集团未现场制作完整的交易视频，证明中粮集团在旺旺百货购买了本案争议红酒，其次公证员及中粮集团未就旺旺百货的侵权事实予以告知，未在相关取证凭证上签名确认，整个证据保全取证过程是悄悄进行的，是单方行为，不能客观的证明旺旺百货的侵权事实，再次公证员及中粮集团对于争议焦点的红酒的封存是在离旺旺百货500米外的金凤凰酒店的所住房间内进行，并未当着旺旺百货的面现场封存，在客观上亦达不到证明本案争议之红酒是自旺旺百货购买的事实，银行都有现金当面点清，离柜概不负责的标语，本案整个公证取证及保全过程全是中粮集团在内的单方的行为，是人在操作，既然是打假维权，为什么不能光明正大的进行，而偷偷摸摸的进行，为什么不能当着旺旺百货的面进行封存证据，是人就会存在不可控因素，不能因为取证和证据保全的是公证员，就认定整个公证过程一定就是合法和真实有效的，公证员在现场未就旺旺百货的侵权事实予以当面指出，未当着旺旺百货的面就争议之红酒予以现场封存，对于旺旺百货是不公平公正的，损害了旺旺百货合法的知情权，也违背的法律面前人人平等的原则。

旺旺百货自2004年5月20日注册成立以来，一直诚信经营，从不制假售假，深受香江花园小区及周边的信赖，对于假货也是持零容忍的态度，这也是旺旺百货能够在此地生存16年多的原因，当今社会，生意非常难做，谁愿意卖假货砸自己招牌，何况这是一家经营16年之久的老店。

根椐《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十七条和第八十八条的规定，审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。

被上诉人中粮集团辩称：湖南省长沙市华湘公证处接受中粮集团委托，对涉嫌侵权的物品进行证据保全，公证员在办理保全时，对旺旺百货店外、店铺营业执照等情况及消费情况进行了拍照记录，并制作《现场记录》留存于公证处，并将照片附于公证书，公证书记载内容客观属实，公证处保全证据的行为是合法的，公证员未向旺旺百货表明身份的情况下，对现场交易方式购买的红酒和取证过程出具公证书，应当作为证据使用，没有侵犯旺旺百货的合法权益。

中粮集团向一审法院起诉请求：1.旺旺百货立即停止侵犯中粮集团第70855号和12177356号注册商标专用权的行为；

2.旺旺百货赔偿中粮集团经济损失以及为制止侵权行为所支出的合理费用共计人民币2万元整；

3.旺旺百货承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实,（一）中粮集团及其注册商标的相关情况，中粮集团成立于1983年7月6日，注册资本1191992.9万元，法定代表人是吕某1，经营范围为粮食收购；

批发预包装食品（有效期至2021年9月4日）、食用农产品；

境外期货业务（品种范围以许可证为准，有效期至2020年11月22日）；

进出口业务（自营及代理）；

从事对外咨询服务；

广告、展览及技术交流及业务；

酒店的投资管理；

房地产开发经营；

物业管理、物业代理；

自有房屋出租。

企业依法自主选择经营项目，开展经营活动；

销售食品以及依法须经批准的项目，经相关部门批准后依批准的内容开展经营活动；

不得从事本市产业政策禁止和限制类项目的经营活动。

中粮集团是第70855号“”、第12177356号“”注册商标的合法权利人，其中第70855号“”注册商标核准使用商品为第33类：白酒；

露酒；

葡萄酒。

2008年4月29日，上述商标变更注册人为中粮集团，续展注册有效期限至2023年2月28日。

第12177356号“”注册商标核准使用商品为第33类：鸡尾酒；

葡萄酒；

白兰地；

威士忌；

酒精饮料（啤酒除外）；

伏特加酒；

黄酒；

烧酒；

烈酒（饮料）；

蒸煮提取物（利口酒和烈酒）（截止）。

注册有效期限至2024年8月6日。

（二）侵权事实，2020年5月12日，湖南省长沙市华湘公证处作出（2020）湘长华证内字第6042号《公证书》,内容如下：2020年4月28日，湖南省长沙市华湘公证处公证员邓连元与公证人员刘铮以及长沙市荔龙知识产权代理有限公司的委托代理人刘宇一同来到位于广东省肇庆市四会市××××附近一家标有“旺旺百货自选商店”等字样的店铺，公证人员刘铮使用微信定位功能进行定位并对位置信息进行了截图。

该店内悬挂一张载有“肇庆市大旺旺旺百货商店”等字样的营业执照，刘宇以普通消费者的身份在该店铺内购买了一瓶外观载有“中国著名品牌GOLDWAHA华夏瑰宝高级干红葡萄酒CABERNETSAUVIGNON赤霞珠1998（11年树）中国·烟台金装华夏葡萄酒有限公司出品烟台产区”等字样的商品，价格共计32元，刘宇使用微信支付了上述款项，公证人员刘铮对购物现场进行了拍照并将支付凭证截屏图片保存在其手机。

同日，公证员邓连元、公证人员刘铮及委托代理人刘宇返回至酒店，对上述所购商品进行拍照、封存，公证人员刘铮对加贴封条后的封存状态进行了拍照。

上述经封存的商品交由刘宇收执。

庭审中，法庭对上述公证书及封存物品进行拆封，拆封后的物品与公证书记载内容一致。

通过对涉案的侵权产品进行比对，情况如下：案涉侵权产品瓶身印有“华夏瑰宝高级干红葡萄酒赤霞珠1998（11年树）”字样，瓶身标识中使用“城墙、烽火台、山林”图案，整体图案与原告享有的第70855号“”和第12177356号“”商标图案相近似，且上述标识“城墙”走势与第12177356号“”商标中的“城墙”走势基本一致，侵害了中粮集团享有的第70855号“”和第12177356号“”商标专用权。

诉讼中，中粮集团主张经济损失及维权合理支出20000元，包括证据保全费、取证费、公证费、律师费，购买侵权物品费，其中公证费2500元和购买侵权物品32元有票据提交，其余费用均无单据提交。

另查明，旺旺百货的企业类型是个体工商户，于2004年5月20日注册登记，经营场所为广东省肇庆市××××××××，其经营范围为零售：预包装食品（干果，坚果，冷冻饮品，方便食品，烹饪佐料，酒精饮料，非酒精饮料）、卷烟、雪茄烟、日用品。

一审法院认为,本案为侵害商标权纠纷。

中粮集团是第70855号“”及第12177356号“”注册商标专用权人，且均处于有效保护期内，其权利应受法律保护。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”本案中，湖南省长沙市华湘公证处人员到旺旺百货的经营场所保全证据，其已经清楚表明旺旺百货销售案涉葡萄酒的事实，予以确认。

旺旺百货销售的涉案葡萄酒，与涉案注册商标核准使用的商品为同种商品，从整体上看，涉案葡萄酒瓶身上的“中国著名品牌GOLDWAHA华夏瑰宝高级干红葡萄酒CABERNETSAUVIGNON赤霞珠1998（11年树）中国·烟台金装华夏葡萄酒有限公司出品烟台产区”等字样，在同一种商品类别上使用了与中粮集团享有的第70855号“”和第12177356号“”注册商标相近似的标识，让公众误以为其是源于中粮集团或与中粮集团存在关联，容易造成公众的混淆。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品属于侵犯注册商标专用权的行为。

因此，认定旺旺百货销售的产品，属于未经许可在同一种商品上使用与原告注册商标相似的产品。

旺旺百货作为销售者，应当向消费者提供正品真货，但其销售涉案侵权商品并未尽到审慎注意义务，主观上具有过错，其销售行为侵犯了中粮集团涉案注册商标专用权，依法应当承担相应的侵权责任。

关于赔偿数额的认定。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定，本案中，中粮集团未能举证证明其因侵权行为所受到的实际损失，也未提供证据证明旺旺百货因侵权所获利益，因而请求根据侵权行为的情节适用法定赔偿原则确定赔偿数额。

一审法院一方面考虑涉案第70855号“”和第12177356号“”注册商标具有较高知名度，另一方面考虑旺旺百货的经营规模、侵权行为的期间以及主观过错程度等情节，综合考虑中粮集团为制止本案侵权所支出的各项费用以及实际损失的情况，认定旺旺百货应赔偿中粮集团经济损失及合理费用共计7000元。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十六条第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百四十二条规定，判决：一、肇庆市大旺旺旺百货商店于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿中粮集团有限公司经济损失及合理费用共计7000元；

二、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费150元（中粮集团已预交），由中粮集团负担97.5元，旺旺百货负担52.5元。

本院二审期间，旺旺百货提交以下新证据:1.旺旺百货营业执照，证明其身份；

2.一审判决邮政快递单，证明在法定期限内提出上诉；

3.香江花园与金凤凰酒店定位图，证明二者距离500米。

中粮集团未提出质证意见。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案是侵害商标权纠纷。

根据旺旺百货的上诉请求及中粮集团的答辩意见，本案二审的争议焦点是：湖南省长沙市华湘公证处出具的《公证书》作为本案证据是否具有真实性、合法性。

经查，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”的规定，旺旺百货认为一审判决作为证据使用的《公证书》不具有真实性、合法性，应负有举证责任，提出相反证据证明推翻该公证证明，但旺旺百货未向本院提交任何证据推翻公证证明，应承担举证不利的后果。

另外，旺旺百货称微信支付凭证、手机定位截图、现场照片等证据均不能证明其销售侵害商标权商品的事实，上述证据在本案的证明对象是公证人员保全证据的合法性，与《公证书》一同形成完整的证据链，证实旺旺百货销售侵害商标权商品的事实，旺旺百货认为每个单一证据均应指向其侵权事实，实属不当。

故旺旺百货提出的《公证书》作为本案证据不具有真实性、合法性的上诉意见，理据不足，不予支持。

双方当事人没有提出上诉和请求的其他事项，二审不予审查。

综上所述，上诉人肇庆市大旺旺旺百货商店的上诉请求理据不足，应予驳回。

一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，所作实体处理并无不当，应予维持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费50元（上诉人肇庆市大旺旺旺百货商店已预交），由上诉人肇庆市大旺旺旺百货商店负担。

本判决为终审判决。