浙江省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙民终1101号 上诉人（原审被告）：温州市卡诺卡文具有限公司，住所地浙江省温州市瓯海区梧田街道塘西村榕祥锦园6幢201室。

法定代表人：黄胡，总经理。

委托诉讼代理人：高进，浙江光正大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈杰，浙江光正大律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：宁鹞子，男，1980年10月15日出生，汉族，住浙江省台州市路桥区。

委托诉讼代理人：王磊，浙江五星国泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姚丹，浙江五星国泰律师事务所律师。

原审被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。

法定代表人：张勇，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：滕卫兴，浙江泽厚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴智婉，浙江泽厚律师事务所律师。

上诉人温州市卡诺卡文具有限公司（以下简称卡诺卡公司）因与被上诉人宁鹞子、原审被告浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民初654号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年11月29日立案后,依法组成合议庭,于2019年1月22日公开开庭进行了审理。

卡诺卡公司的委托诉讼代理人陈杰、宁鹞子的委托诉讼代理人姚丹、淘宝公司的委托诉讼代理人吴智婉到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

卡诺卡公司上诉请求：依法撤销原判，改判驳回宁鹞子的全部诉讼请求；

一、二审诉讼费均由宁鹞子承担。

事实与理由：1.宁鹞子公证购买的被诉侵权产品与涉案专利不同，前者系线装本，背面印有显著标识，后者系活页设置，后视图无任何标识；

卡诺卡公司对其在淘宝网、京东网展示、销售的笔记本外观享有专利权，且该外观与涉案专利在整体形状和构成、锁扣装置等方面存在明显区别。

因此，公证购买和网上展示的两款被诉侵权产品均未落入涉案专利权保护范围。

2.卡诺卡公司在笔记本上使用的圆弧形密码锁系购自锁具生产厂家，该厂家经营密码锁长达10多年，故该圆弧形密码锁为现有设计。

无论是长方形密码锁、圆弧形密码锁还是笔记本，都属于现有设计，宁鹞子只是简单地将密码锁与笔记本结合，该设计不具有新颖性。

3.宁鹞子公证购买的被诉侵权产品事实上是卡诺卡公司用于申请专利号为ＺＬ20163038××××.Ｘ、名称为“活页记事本（密码锁）”的外观设计专利而留存的样品，因仓库管理人员未核对而导致产品寄送错误，卡诺卡公司也未在阿里巴巴网店销售过该产品。

4.卡诺卡公司系销售商，并非生产厂家，其在网页上标注的“私人定制”，仅指在外观上按照客户要求进行配文，而且也是委托其他生产者进行加工，并非自行完成。

5.一审法院适用法定赔偿方式认定赔偿数额缺乏事实和法律依据。

宁鹞子辩称：1.被诉侵权产品实物、涉案阿里巴巴网店展示的图片均与涉案专利构成相同；

涉案淘宝网店和京东网店展示的图片与涉案专利构成近似。

2.卡诺卡公司的现有设计抗辩不能成立，其是否享有专利权与被诉侵权产品是否侵权无关。

3.卡诺卡公司称其实际出售的产品与出售页面不同的原因是员工失误，但并未提供相应证据，且无论是被诉侵权产品实物还是网店展示的图片均落入涉案专利权保护范围。

4.卡诺卡公司当庭承认其组装了被诉侵权产品，其微信公众号上亦载明该公司“集研发、设计、生产、定制、营销为一体”，故卡诺卡公司系被诉侵权产品的生产者。

5.一审法院依照法定赔偿方式认定赔偿数额合法合理。

淘宝公司的意见与其一审答辩一致。

宁鹞子向一审法院起诉，请求判令：1.卡诺卡公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害宁鹞子第201230401592.X号外观设计专利权的产品的行为；

2.卡诺卡公司销毁库存侵权产品及制造侵权产品所使用的模具；

3.卡诺卡公司赔偿宁鹞子经济损失10万元（包含宁鹞子为制止侵权行为聘请律师、调查取证、制止侵权所支出的合理费用）；

4.淘宝公司删除侵权链接；

5.诉讼费由卡诺卡公司承担。

一审法院认定事实：2012年8月23日，宁鹞子向原国家知识产权局申请了名为“密码笔记本”的外观设计专利，授权公告日为同年12月12日，专利号为ＺＬ20123040××××.Ｘ。

2016年9月8日，该局出具涉案外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2017年11月16日，专利复审委员会出具第33330号无效宣告请求审查决定书，维持涉案专利权有效。

涉案外观设计专利为密码笔记本，未请求保护色彩，其设计特征为整体近似扁长方体，包括封皮、封底、内页、密码锁和皮扣；

其中封皮和封底宽出内页，密码锁位于封皮中部靠右侧，为长方形；

密码锁中部有三个竖向设置的滚轮，其上左部有一个正方形的凸出按纽；

条带状皮扣端部包裹形成锁舌，与密码锁形成锁舌；

从右侧看，笔记本偏上部的位置有一个皮圈。

2017年5月16日，宁鹞子的委托代理人姚丹向杭州市西湖公证处申请保全证据公证。

姚丹在公证人员的监督下，在杭州市西湖公证处307办公室收取快递一个（物流信息为百世快递，运单号70076646355461），拆开后，内有笔记本一本（笔记本封底印制“CALOCAA”字样）、发货单一张、说明书一份（说明书上印制“CALOCAA卡诺卡”字样）、售后服务卡一张（服务卡印制有二维码及“CALOCAA卡诺卡”“私人定制、专属压制”等字样），查看后将物品重新装入包裹内，封存后交姚丹保存。

同年5月22日，姚丹在公证人员的监督下使用该公证处计算机打开“www.taobao.com”网站，登陆后点击订单号为19605009172609886的订单，显示的物流信息与上述收货物流信息一致。

点击上述订单内的宝贝链接，对应页面显示被诉侵权产品售价28元，累计评论1406，交易成功81，页面上方显示“CALOCAA卡诺卡、私人定制、高端文化用品”字样。

在页面上方搜索栏输入“密码笔记本”，点击“搜本店”，打开相应页面，分别点击“便携密码锁笔记本学生创意加密日记本A6商务活页办公文具密码本子”“密码本学生创意日记本带锁笔记本活页本a5手账本韩国文具记事本子”，打开相应页面，截屏截取上述页面粘贴至文档。

打开“www.1688.com”网站，选择“供应商”，输入“卡诺卡”，选中“温州市卡诺卡文具有限公司”，点击“公司相册”，选中相应图片，截屏截取上述页面粘贴至文档。

打开“www.jd.com”网站，输入“卡诺卡”，点击“卡诺卡文具旗舰店”，打开相应页面，截屏截取上述页面粘贴至文档。

杭州市西湖公证处对上述保全证据公证过程出具了（2017）浙杭西证民字第4447号公证书。

宁鹞子为此支出公证费2500元。

宁鹞子的委托诉讼代理人姚丹当庭用手机扫描（2017）浙杭西证民字第4447号公证书附带的售后服务卡中的二维码，进入卡诺卡公司的微信公众号页面，页面显示卡诺卡公司是集研发、设计、生产、定制、营销为一体的企业。

2016年8月11日，卡诺卡公司向原国家知识产权局申请了名为“活页记事本（密码锁）”的外观设计专利，授权公告日为2017年8月8日，专利号为ＺＬ20163038××××.Ｘ。

2014年2月25日，龙海钢向该局申请了名为“密码锁笔记本”的外观设计专利，授权公告日为2014年7月9日，专利号为ＺＬ20143003××××.6。

一审庭审中，卡诺卡公司确认被诉侵权产品由其销售，涉案淘宝店铺、阿里巴巴店铺及京东店铺均由其经营。

当庭拆封上述公证购买的被诉侵权产品，经比对，宁鹞子认为被诉侵权产品与涉案专利相同，卡诺卡公司经营的阿里巴巴店铺展示的图片与涉案专利相同，卡诺卡公司经营的淘宝店铺及京东店铺展示的图片均与涉案专利近似；

卡诺卡公司及淘宝公司认为被诉侵权产品与涉案专利相同，卡诺卡公司经营的阿里巴巴店铺展示的图片仅为图册，并非用于销售，卡诺卡公司经营的淘宝店铺及京东店铺展示的图片与涉案专利不同。

另查明，卡诺卡公司成立于2015年5月29日，注册资本50万元，登记经营范围为：网上销售（不含实体经营与仓储）：文具用品、图书、报刊（凭许可证经营）。

淘宝公司依法提供增值电信业务中的在线数据处理与交易处理业务及信息服务业务（仅限互联网信息服务），taobao.com（淘宝网）由淘宝公司注册运营。

《淘宝平台服务协议》就账户注册与使用、淘宝平台服务及规范、用户违约及处理等作出了明确约定。

在“淘宝平台服务及规范”章节中要求用户销售的商品或提供的服务不得侵犯他人知识产权或其他合法权益。

一审法院认为，专利号为ＺＬ20123040××××.Ｘ的“密码笔记本”外观设计专利权在有效期限内，已履行了缴纳专利年费的义务，为有效专利，应受国家法律保护。

宁鹞子作为涉案专利权利人，依法取得对侵害涉案外观设计专利权行为的诉权。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”本案中，被诉侵权产品、卡诺卡公司经营的阿里巴巴店铺、淘宝店铺及京东店铺展示的图片中的产品与涉案外观设计专利产品均为密码笔记本，属于相同种类的产品。

经比对，被诉侵权产品、涉案阿里巴巴店铺展示的图片，均与涉案外观设计专利构成相同；

涉案淘宝店铺及京东店铺展示的图片，与涉案外观设计专利相比，两者在整体形状和构成、密码锁扣装置、密码锁扣上锁头及滚轮的位置设计等方面基本相同，虽然密码锁扣锁头端部及锁头按钮的形状略有不同，但该些区别仅为局部细微变化，不足以使两者的整体视觉效果产生实质性差异，故两者构成近似。

关于卡诺卡公司提出被诉侵权产品及相关店铺图片实施的是ＺＬ20163038××××.Ｘ号及ＺＬ20143003××××.6号外观设计专利，不构成侵权的抗辩，该院认为，ＺＬ20163038××××.Ｘ号外观设计专利的申请日为2016年8月11日，ＺＬ20143003××××.6号外观设计专利的申请日为2014年7月9日，均晚于涉案ＺＬ20123040××××.Ｘ号外观设计专利的申请日，不能作为涉案专利的现有设计，因此，卡诺卡公司的抗辩依据不足，不予采信。

综上，被诉侵权产品及涉案阿里巴巴店铺、淘宝店铺、京东店铺展示的图片均落入涉案外观设计专利权的保护范围。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，卡诺卡公司经营的淘宝店铺、阿里巴巴店铺及京东店铺中均显示有侵权产品销售页面，（2017）浙杭西证民字第4447号公证书显示侵权产品物流信息与涉案淘宝网店销售订单的物流信息一致，可以认定卡诺卡公司实施了销售、许诺销售侵权产品的行为。

卡诺卡公司辩称阿里巴巴店铺展示的图片并非用于销售，依据不足，不予采信。

关于制造行为的认定，卡诺卡公司认可侵权产品系其对外采购零件组装而成，该院认为，将部件组装为成品的行为属于制造，同时卡诺卡公司在淘宝店铺页面及公证实物附带的售后服务卡中均标注“私人定制”“专属压制”等字样，结合卡诺卡公司微信公众号页面显示“卡诺卡公司是集研发、设计、生产、定制、营销为一体的企业”等信息，可以证明侵权产品系卡诺卡公司制造。

卡诺卡公司未经专利权人许可，为生产经营目的制造、销售、许诺销售侵权产品，且涉案淘宝店铺页面显示侵权产品仍有库存，故卡诺卡公司依法应当承担停止侵权、销毁库存侵权产品及赔偿经济损失的民事责任。

因宁鹞子并未举证证明存在制造侵权产品的专用模具，故关于销毁模具的诉讼请求不予支持。

关于淘宝公司是否应承担民事责任，该院认为：首先，淘宝公司作为网络信息发布平台的服务提供方，其网站商品的相关信息均系会员自行发布，淘宝公司并未参与；

其次，《服务协议》中明确要求会员不得在网站上发布侵权违法信息，淘宝公司已尽到其作为网络信息平台服务提供者的合理提示义务；

再次，淘宝公司收到起诉状后，作为平台在无法判断是否构成侵权的情况下，咨询浙江省知识产权研究与服务中心进行判断是否构成侵权，淘宝公司已尽到其作为网络信息平台服务提供者合理的管理和协助义务。

宁鹞子所提交的证据不能证明淘宝公司实施了直接或间接的侵权行为，因此，宁鹞子针对淘宝公司的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。

关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，宁鹞子因被侵权所受之损失或卡诺卡公司的侵权获利均无法查明，宁鹞子亦无证据证明涉案专利的许可使用费金额，且明确要求适用法定赔偿。

因此，应综合考虑涉案专利的类型、授权时间、创新性，卡诺卡公司的侵权情节、规模，宁鹞子为制止本案侵权行为所支出的合理费用等事实，按法定赔偿方式确定赔偿金额。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2018年9月5日判决：一、卡诺卡公司立即停止制造、销售、许诺销售落入专利号为ＺＬ20123040××××.Ｘ的“密码笔记本”外观设计专利权保护范围的产品，销毁库存侵权产品；

二、卡诺卡公司于判决生效之日起十日内赔偿宁鹞子经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计5万元；

三、驳回宁鹞子的其他诉讼请求。

如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，由宁鹞子负担575元，卡诺卡公司负担1725元。

二审中，卡诺卡公司向本院提交了两份新的证据材料——证据1企业信用信息公示报告和证据2锁形图片，拟证明无论是长方形密码锁，还是圆弧形密码锁均是在先设计，卡诺卡公司使用在笔记本上的圆弧形密码锁购自佛山市海南区金沙珠江五金实业有限公司。

宁鹞子质证认为，上述两份证据与本案不具有关联性。

淘宝公司质证认为，对证据1没有异议，对证据2的真实性有异议。

本院认证认为，证据2系电脑截屏打印件和产品宣传册复印件，真实性无法核实，上述两份证据也不能证明卡诺卡公司使用在笔记本上的圆弧形密码锁购自佛山市海南区金沙珠江五金实业有限公司，故不予认定。

宁鹞子和淘宝公司均未提交新的证据材料。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点在于：一、涉案两款被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；

二、卡诺卡公司是否实施了制造、销售带长方形密码锁的涉案笔记本的行为；

三、一审判决认定的赔偿数额是否恰当。

一、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围 经查，本案涉及两款被诉侵权设计：第一款系公证购买的被诉侵权产品实物及展示于阿里巴巴网店的笔记本，即带长方形密码锁的笔记本；

第二款系展示于淘宝网店和京东网店的笔记本，即带圆弧形密码锁的笔记本。

被诉侵权产品实物的外观设计与涉案专利相比，除前者系线装本、背面底部有“CALOCAA”标识，后者为活页设置、后视图无任何标识这两处细微差别之外，整体外观基本相同，故第一款被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围。

第二款被诉侵权设计与涉案专利相比，两者整体均为相同形状的扁长方形，包括平滑的封皮、封底以及内页、密码锁、搭扣，密码锁位于封皮中部靠右侧，其上有一个推钮和三个竖向设置的滚轮，皮带状搭扣端部包裹形成锁舌，与密码锁进行锁合。

两者的不同之处在于：1.前者的密码锁端部呈圆弧形，后者的密码锁端部呈直角；

2.前者的推钮呈椭圆形，后者的推钮呈正方形；

3.前者系线装本，后者为活页设置，导致俯视图和仰视图存在区别。

与常见的笔记本外观相比，涉案专利区别于现有设计的主要设计特征在于密码锁与笔记本相结合的设计形态。

虽然展示于淘宝网店和京东网店的笔记本的密码锁端部线条和推钮形状与涉案专利存在差异，但同样采用了密码锁与笔记本相结合的设计，且密码锁在封皮上的位置和比例、密码锁与搭扣相锁合的设置以及密码锁上推钮和滚轮的排布方式均完全一致。

因此，根据“整体观察，综合判断”的外观设计比对原则，上述三个区别点对笔记本的整体视觉效果并未产生显著影响，一审法院认定两者构成近似并无不当。

卡诺卡公司称被诉侵权产品实施的是ＺＬ20163038××××.Ｘ号及ＺＬ20143003××××.6号外观设计专利，不构成侵权，但上述两项专利的申请日均晚于涉案专利，不能作为现有设计抗辩的比对文献。

卡诺卡公司还称无论是长方形密码锁、圆弧形密码锁还是笔记本，都属于现有设计，但涉案专利并非单独的密码锁或本子，而是两者的结合，卡诺卡公司在本案中未能提交证据证明被诉侵权设计系现有设计，其抗辩不能成立。

二、卡诺卡公司是否实施了制造、销售带长方形密码锁的涉案笔记本的行为 卡诺卡公司在一、二审庭审中均自认侵权产品系其对外采购零部件组装而成，因组装行为属于专利法意义上的制造行为，故应当认定卡诺卡公司实施了制造行为。

卡诺卡公司辩称宁鹞子公证购买的侵权产品系员工错发的产品，但并未提供相应证据，且涉案公证书显示其在阿里巴巴网店上展示的用于销售的产品中就有这款带长方形密码锁的笔记本。

故一审法院认定卡诺卡公司实施了销售侵权产品的行为正确，此节上诉理由亦不能成立，不予支持。

三、一审判决认定的赔偿数额是否恰当 根据《中华人民共和国专利法》第六十五条之规定，在权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及专利许可使用费均难以确定的情况下，法院可以适用法定赔偿方式认定赔偿数额。

本案符合适用法定赔偿方式的情形。

一审法院综合考虑涉案专利的类型、授权时间、创新性，卡诺卡公司的侵权情节、规模，宁鹞子为制止本案侵权行为所支出的合理费用等事实，酌定赔偿数额5万元，在合理范围内，应予维持。

综上，卡诺卡公司的上诉理由不能成立，不予支持。

原判认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由温州市卡诺卡文具有限公司负担。

本判决为终审判决。