福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终455号 上诉人（原审原告）：汪恩光，男，1950年7月19日出生，住香港特别行政区。

委托诉讼代理人：裴银州，广东法制盛邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福州万年利厨具有限公司，住所地福建省福州市仓山区建新镇桔园洲工业园**。

法定代表人：陈斌，总经理。

委托诉讼代理人：尹明明，北京炜衡（宁波）律师事务所律师。

上诉人汪恩光因与被上诉人福州万年利厨具有限公司（以下简称万年利公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2018）闽01民初511号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年3月12日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

汪恩光上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人原审全部诉讼请求，被上诉人承担本案的诉讼费用。

事实和理由：原审认定被诉侵权产品不落入上诉人涉案专利的保护范围，不构成侵权，属于事实认定错误、适用法律不当。

1、涉案专利与被控侵权产品摇杆造型几乎一致，摇杆仅在粗细程度上有所差别，难以对一般消费者的整体视觉效果产生显著影响，原审法院认定二者在摇杆造型及粗细程度上存在明显区别，属于事实认定错误。

2、上诉人的外观专利未要求保护色彩，被控侵权产品透明主体部分仅是在色彩方面进行了改变，应当构成与涉案专利相似。

上诉人诉求保护的外观专利在专利证书中指明设计要点为形状、样式、装饰和构型，并未要求保护色彩。

原审判决认定，被控侵权产品在底座上部的透明设计，会对一般消费者的整体视觉效果产生显著影响。

然而底座上部的主体部分进行颜色透明化处理也属于对于颜色的改动，在上诉人外观设计专利未要求保护色彩的情形下，不应将其透明外壳作为比对因素与涉案专利进行比对，从而影响涉案专利对形状设计的保护要求。

忽略被控侵权产品底座上部的色彩因素，被控侵权产品的主体出口料形状、大小比例均与涉案外观设计专利基本相同，落入上诉人涉案专利的保护范围。

3、原审法院在整体比对的过程中忽视了整体比对的重要性，应当以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对于区别于现有设计的设计特征对整体视觉效果更具影响。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条第一款：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断：对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

”而原审法院在比对涉案产品与涉案专利时却忽略了整体上的近似，着眼于局部的不同点，原审判决中“被控侵权产品与将涉案专利虽然在形状结构上有相似，但在底座上部的透明设计，特别是摇杆造型及粗细程度的明显区别，会对一般消费者的整体视觉效果产生显著影响。

”的判断，明显违背了对外观专利进行比对时要进行综合判断的原则，实属适用法律错误。

通过对比可以看出，涉案专利与被控侵权产品的造型轮廓基本一致，具体表现为：二者料斗、主体、底座的相对位置相同，大小比例基本相同：料斗的具体形状相同，均是圆滑过渡的四方柱形；

料斗顶部附带有料盖；

主体的具体形状相同，均是圆柱形，并且出料口略低呈约30度倾斜；

主体出料口为内凹的斜向切口：底座都是圆锥桶形。

依据《解释》第十一条的第二款第二项：“下列情形，通常对外观没计的整体视觉效果更具有影响：（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

”根据上诉人一审时提交的涉案外观设计专利的《外观设计专利权评价报告》，涉案专利区别于申请时现有设计的设计特征正是涉案专利进料口为圆滑过渡的四方柱形水平切口、主体部分相对于底座有所倾斜、出料口为内凹的“L”形切口。

被控侵权产品在对外观设计的整体视觉效果更具有影响的部分完全拥有了涉案专利的以上设计特征，足以认定二者构成近似，加之被控侵权产品与上诉人涉案专利均为同一种类的产品，依据《解释》第八条：“在与外观设计专利产品相同或相似的种类产品上，采用与授权外观涉及相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权产品落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”，法院应当认定被诉侵权设计落入上诉人外观设计专利权的保护范围。

综上，原审法院在比对涉案产品与涉案专利时，忽略二者整体形状的相似以及上诉人外观设计专利并未要求保护色彩，而放大了被控侵权产品摇杆粗细程度对一般消费者的整体视觉效果所产生的影响。

在被控侵权产品与上诉人外观设计专利产品在底座、进料口、料斗、主体形状、摇杆的相对位置、大小比例并无差异的情况下，位于产品主要部分之外的摇杆粗细程度对于整体视觉印象的影响十分有限。

加之在涉案专利的专利特征均被利用在被控侵权产品上时，仅依据摇杆粗细上的细微差别，恐怕不能改变一般消费者对于二者近似的判断，也不影响被控侵权产品在整体视觉上与上诉人专利构成近似的结论。

万年利公司辩称，一审认定事实和适用法律正确，应当予以维持。

首先，被诉产品与涉案专利不构成近似，产品没有落入涉案专利保护范围，涉案专利简要说明明确记载保护范围不限于形状，还有式样装饰和构型，并非如上诉人所述的主要在于形状。

进行比对的时候，必然需要考虑式样装饰构型等设计要素。

第二，涉案专利的保护以及保护程度应当与其保护范围相适应。

既然其设计要点不局限于形状，还有式样装饰构型，其保护程度和保护范围，就应当综合考虑。

第三，本案一审严格按照整体观察，综合判断的比对原则来进行比对，并非如上诉人所说的只是整体观察或者说突出局部。

如一审分析，一般消费者系会关注到整体形状，还会关注到容器的主体底座摇柄等各部分的设计。

本案中，被控侵权产品与涉案专利虽然在形状和结构上有相似，但底座上部的透明设计特别是摇杆造型粗细程度就明显区别，会对一般消费者整体视觉效果产生显著影响，一审判决综合考虑了整体和局部，而非如上诉人反复强调的只是摇杆。

上诉人提供的广州知识产权法院作出的2018粤73民初1115号判决书也清楚的记载了一般消费者不仅会关注整体形状，也会关注产品各零部件的设计，而本案外观主要在于形状式样装饰构型。

所以说会引起两者在整体视觉效果上存在显著差异。

另外。

关于上诉人所说的产品出料口的倾斜度这一点并非是属于涉案专利的创新性设计，倾斜度主要是一个功能性的作用，让这个物料更加容易流出来，功能性设计在外观设计的比对过程中，应当是忽略的。

汪恩光向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止侵害原告专利权（ＺＬ20123060××××.5）的行为并销毁涉案库存产品、生产模具和设备；

2.判令被告赔偿原告经济损失及因调查、制止侵权所支出的合理费用共计50万元；

3.判令被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实： 2012年12月6日，汪恩光向国家知识产权局申请外观设计专利，该外观设计名称为滚动式磨碎器，并于2013年5月15日取得授权公告，专利号为ＺＬ20123060××××.5。

2017年11月13日专利登记簿副本附页显示其第五年度年费已缴纳。

外观设计专利证书简要说明指出：该外观设计产品主要用作厨房用品，用于食物处理，设计要点在于图中所示的形状、样式、装饰和构型，指定代表图为立体图。

2014年3月19日，国家知识产权局就该专利出具外观设计专利权评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

其中第4-5页载明：本专利产品为磨碎器，从授权公告的文本看，未请求保护色彩，属于单纯形状的外观设计。

产品主要由料斗、主体、摇柄、底座和夹板组成。

其中料斗、主体、底座的高度比约1：1：2，顶部的料斗为圆角过度的四方柱形，水平切口，上附一个料斗盖；

中间的主体为圆柱形，倾斜约30度与料斗、底座相交，从左视图看，出料口为内凹的斜向切口；

底部是圆锥同行的底座，一侧负有“哨形”旋钮，另一侧有一个圆形结构。

主体的一段带有摇柄，摇杆为“感叹号”形，产品底部是固定用的“Ｃ”形夹板。

从检索到的现有设计状况来看，该类产品由于功能限定都包含料斗、主体、底座、摇柄，主体都是圆柱形，但产品的整体形状、各部件的具体形状都可以较丰富的变化。

一般消费者既会关注产品的整体形状，也会关注产品各部件如料斗、主体、底座、摇柄等各部分的设计。

2018年3月15日，在广东省广州市海珠公证处公证员及工作人员的监督下，汪恩光的委托代理人通过公证处电脑在京东网站网页显示名称为“万年利家居旗舰店”的网店购买了万年利家用多功能切菜神器土豆切丝黄瓜切片器手动厨房小型碎菜机一个，购买价格为79元，并寄送至广州市海珠区。

广东省广州市海珠公证处分别对购买过程、万年利家居旗舰店关于“万年利家用多功能切菜神器土豆切丝黄瓜切片器手动厨房小型碎菜机”展示网页、万年利旗舰店京东商城经营者营业执照网页、购买物流过程网页进行了计算机屏幕截图。

2018年3月19日，在广东省广州市海珠公证处公证员及工作人员的监督下，汪恩光的委托代理人打开购买上述产品的快递件（单号：3355294135845），对其中物品进行查看并拍照后封存。

2018年3月21日，广东省广州市海珠公证处就上述过程分别出具了（2018）粤广海珠第8258号、（2018）粤广海珠第8260号、（2018）粤广海珠第8282号、（2018）粤广海珠第8285号公证书，计算机屏幕截图以及所拍摄的照片作为附件，封存的实物由汪恩光于开庭时提交。

一审法院在确认封存完好的情况下，对公证封存的实物进了拆封，内有滚动式切菜机纸箱包装一个，纸箱包装上载明：产品名称滚动式切菜机，公司名称福州万年利厨具股份有限公司；

打开包装箱后为拆装的产品配件若干以及家用转筒刨切机彩图说明书一份，与（2018）粤广海珠第8285号公证书所附照片显示的封存物品一致。

将产品配件组装后，即为本案被控侵权产品，其外观如下：包括物料槽、食材推进器、切筒主体、底座、摇柄，物料槽为四方柱形位于顶部，四角为圆角过度，与之相匹配有食材推进器，食材推进器可以放入物料槽内；

中间的切筒主体为圆柱形，与物料槽和底座相交，向下倾斜约30度角，一端连接手摇杆，另一端为斜向切口；

底座为圆锥形，与切筒主体连接的部分为透明设计；

主体的一端连接手摇杆，摇杆与底座锥形斜面平行，摇杆柄呈个“感叹号”型。

经比对，原告汪恩光认为被控侵权产品与涉案专利仅有摇杆粗细不同，其他特征基本一致，总体观察判断构成近似；

被告万年利公司认为被控侵权产品的固定装置、碎料部的透明设计、摇杆柄的长度方向、加料口的形状、碎料口的倾斜角度、底座比例均与涉案专利不一样，从一般消费者的角度看是不同的。

另查明，万年利公司系有限责任公司，2010年7月1日注册成立，注册资本100万元，经营范围包括出具、服装、鞋帽、皮革制品、化妆品、办公设备、文体用品、日用百货、电子产品、通讯器材、家用电器的批发、代购代销。

计算机软件及网络技术开发；

网站建设、网页设计、网络技术信息咨询；

计算机系统集成及技术服务。

一审法院认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷，汪恩光系涉案外观设计“滚动式磨碎机”（专利号ＺＬ20123060××××.5）的权利人，该外观设计专利目前尚处于有效期内，其合法权利应受法律保护。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，判断被控侵权产品是否落入外观设计专利保护范围，主要是以被控侵权产品与外观设计专利图片中呈现的专利产品的外观是否相同或相似为依据。

本案中，被控侵权产品与原告的专利产品均为滚动式切菜器，属于同种产品。

经庭审比对，二者的外观均由进料口、切筒主体、底座和摇杆组成；

二者总体外观相似，但二者的差别在于，被控侵权产品的进料口、切筒主体以及底座上部与切筒主体的连接部分为透明设计，而涉案专利整体为不透明设计；

被控侵权产品的摇杆造型及粗细程度差别较大；

被控侵权产品通过底部吸盘固定，涉案专利通过Ｃ型夹板进行固定。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

涉案专利评价报告指出，从检索到的现有设计状况来看，该类产品由于功能限定都包含料斗、主体、底座、摇柄，主体都是圆柱形，但产品的整体形状、各部件的具体形状都可以较丰富的变化；

一般消费者既会关注产品的整体形状，也会关注产品各部件如料斗、主体、底座、摇柄等各部分的设计。

可见在外形因功能限定变化不大的情况下，各个部件设计的不同更容易会对消费者的整体视觉产生影响。

本案中，被控侵权产品与涉案专利虽然在形状结构上很相似，但在底座上部的透明设计，特别是摇杆造型及粗细程度的明显区别，会对一般消费者的整体视觉效果会产生显著影响，因此一审法院认为，该产品不落入涉案专利的保护范围，不属于侵权产品，则被告万年利公司不构成侵权，原告汪恩光要求被告万年利公司停止侵权并赔偿损失的诉讼请求缺乏依据，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，判决：驳回汪恩光的诉讼请求。

一审案件受理费8800元，由原告汪恩光负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

汪恩光提交了一份《无效宣告请求审查决定书》，证明万年利公司经案外人许可生产的被控侵权产品的外观设计专利已经被宣告无效。

万年利公司质证，对真实性无异议，对关联性有异议。

无效决定所涉专利被宣告无效，不影响对汪恩光的涉案专利与被控侵权产品外观作出不近似的认定。

本院认证，对该决定书的真实性予以确认。

但决定书所涉专利被宣告无效与本案判断外观近似并不存在直接关联。

本案仍需以被控侵权产品与涉案专利外观进行直接比对作为认定是否构成侵权的基础。

本院经审理查明，原审认定的事实基本属实。

本院认为，本案的争议焦点为被控侵权产品的外观是否落入汪恩光拥有的涉案外观设计专利的保护范围。

本案中，涉案专利与被诉侵权产品均为滚筒式磨碎器，两者为同类产品，可以作外观是否相同或近似的对比。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

涉案外观设计专利的简要说明中记载的设计要点为：本外观的设计要点在于图中所示的形状、式样、装饰和构型。

按照外观设计专利侵权比对的上述“整体观察、综合比对”原则，将被诉侵权产品外观与涉案专利通过比对可见，二者在产品外观上均包括进料口、碎料口、摇柄把手、底座结构等主要部分，但二者在相关设计要点上均存在一定的区别，且这些区别性的设计特征对产品的整体视觉效果具有较为显著的影响。

对这些区别性的设计特征具体分析如下：一是两者的进料口设计不同，涉案专利的进料口为开口四周无卷边设计，而被诉侵权产品的进料口为开口四周卷边设计；

二是两者的碎料口与底座上部连接位置不同，涉案专利的碎料口与底座上部重合位置为非透明设计，无法看到内部的结构特征，而被诉侵权产品的碎料口与底座上部重合位置为透明设计，可见内部结构特征。

虽然涉案专利没有对外观颜色进行限定，但这种外观透明与否的设计从一般消费者的观察角度来看，与一般的外观颜色差异引起的视觉差异存在本质不同，由于透明化的设计可以直接观察到产品的内部结构，从而会对整体视觉效果产生显著影响；

三是两者的摇柄把手设计不同，涉案专利摇柄把臂的设计呈扁平条状且摇柄把头部位置较大，而被诉侵权产品摇柄把臂呈细长形状且摇把柄头部呈若干条凹槽的圆柱形状；

四是两者的底座不同，涉案专利的底座设置有固定部件，而被诉侵权产品的底座没有设置固定部件；

而被诉侵权产品外观与涉案专利设计除了在上述设计要点上存在区别外，在非设计要点的其他部位亦存在一定的区别，而这些区别在进行外观是否近似的综合判断时，亦可能对整体视觉效果产生影响。

具体是：两者的开关位置不同，涉案专利均在侧边及后边设置有开关部件，而被诉侵权产品只在出料口的下端设有开关。

综上分析，由于被控侵权产品外观与涉案专利在相关设计要点及其他设计部位均存在一定区别，且这些区别足以引起两者在整体视觉效果上存在显著差异，故两者不相同也不近似。

被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围。

原审法院据此驳回上诉人汪恩光的全部诉讼请求并无不当。

综上，汪恩光上诉理由，事实和法律依据不足，其上诉请求不予支持。

原审认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费8800元，由上诉人汪恩光负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　蔡　伟 代理审判员　　曹慧敏 代理审判员　　孙　艳 二〇一九年四月二十五日 法官助理欧群山 书记员陈平 附本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。