浙江省台州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）浙10刑终30号 原公诉机关浙江省玉环市人民检察院。
上诉人（原审被告人）辛自科，1981年12月6日出生于河北省邯郸市，汉族，小学文化程度，住河北省邯郸市永年区。
2019年10月19日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被玉环市公安局刑事拘留，经玉环市人民检察院批准以涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于同年11月25日被依法逮捕。
现羁押于玉环市看守所。
辩护人陈俊伟，浙江利群律师事务所律师。
原审被告人李瑞涛，男，1982年3月4日出生于河北省鸡泽县，汉族，小学文化程度，无业，住河北省鸡泽县。
2008年12月2日，因犯抢劫罪、非法持有枪支罪于被山西省太原市小店区人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5000元；
2013年10月17日因犯抢夺罪被河北省沙河市人民法院判处有期徒刑一年十个月（刑期从2013年5月6日起至2015年3月5日止），并处罚金人民币8000元。
2019年10月19日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被玉环市公安局刑事拘留，经玉环市人民检察院批准以涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于同年11月25日被依法逮捕。
现羁押于玉环市看守所。
原审被告人王俊涛，女，1983年2月11日出生于河北省邱县，汉族，初中文化程度，无业，住河北省邱县。
2019年10月19日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被玉环市公安局刑事拘留，经玉环市人民检察院批准以涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于同年11月25日被依法逮捕。
现羁押于玉环市看守所。
原审被告人位力杰，男，1977年7月6日出生于河北省鸡泽县，汉族，高中文化程度，无业，住河北省鸡泽县。
2004年因诈骗被河北省邯郸市邯山区公安局决定劳动教养二年六个月。
2019年10月19日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被玉环市公安局刑事拘留，经玉环市人民检察院批准以涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于同年11月25日被依法逮捕，2020年4月23日被取保候审。
原审被告人李朝武，男，1978年5月12日出生于湖南省洪湖市，汉族，初中文化程度，无业，家住湖南省临湘市。
1999年12月3日因犯奸淫幼女罪被湖南省临湘市人民法院判处有期徒刑三年六个月。
2019年10月10日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被玉环市公安局刑事拘留，同年11月15日被取保候审，经玉环市人民法院决定于2020年11月15日被取保候审。
玉环市人民法院审理玉环市人民检察院指控被告人李瑞涛、王俊涛犯销售假冒注册商标的商品罪、假冒注册商标罪，被告人辛自科、位力杰犯假冒注册商标罪，被告人李朝武犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年12月7日作出（2020）浙1021刑初355号刑事判决。
原审被告人辛自科不服，提出上诉。
本院依法组成合议庭，并通知台州市法律援助中心为上诉人辛自科提供法律援助，公开开庭审理了本案。
台州市人民检察院指派检察员王荣军出庭履行职务。
上诉人辛自科以视频方式参加诉讼，台州市法律援助中心为其指派的辩护人陈俊伟到庭参加诉讼。
对原审被告人李瑞涛、王俊涛犯销售假冒注册商标的商品罪、假冒注册商标罪，原审被告人位力杰犯假冒注册商标罪，原审被告人李朝武犯销售假冒注册商标的商品罪部分进行了书面审理。
现已审理终结。
原判认定，1、2018年11月至2019年6月，被告人李瑞涛、王俊涛伙同“王冠鹏”（另案处理）等人从他人处进购“二代”红牛、“ＮｅｗＢｕｌｌ”红牛饮料，明知上述饮料系高仿假冒红牛饮料仍以每箱40元至58元的价格向贵州市桐梓县敖某（已判决）、云南省普洱市张某1（另案处理）等人销售6600余箱，销售金额达33万余元，并从中非法获利1万余元。
原判认定上述事实的证据有被告人李瑞涛、王俊涛的当庭供述，证人敖某、张某1、崔某、赵某、高某1、王某1、戴某、李朝武的证言、微信聊天记录、微信转账记录、照片等。
2、2019年2月22日，被告人王俊涛向新疆维吾尔自治区塔什库尔干县李某销售假冒注册商标的“二代”红牛100箱，销售金额为8000元。
原判认定上述事实的证据有被告人王俊涛的当庭供述、证人李某的证言、微信转账记录、照片等。
3、2019年4月，被告人李瑞涛、辛自科、王俊涛、位力杰共同商量寻找厂家生产假冒的“ＲｅｄＢｕｌｌ”红牛维生素能量饮料予以销售牟利，后选定张某2（另案处理）的河南鼎尊饮品有限公司的“ＲａｄＢａｌｌ”红牛维生素能量饮料进行生产，被告人李瑞涛、辛自科一伙委托孝感金怡印铁制罐有限公司的余某生产“ＲａｄＢａｌｌ”红牛饮料罐体，河南鼎尊饮品有限公司负责将生产的饮料注入到“ＲａｄＢａｌｌ”红牛饮料罐体并完成封装。
在生产过程中，被告人李瑞涛负责资金出资，被告人王俊涛负责资金的进出，被告人辛自科负责联系生产厂家生产、对账等事宜。
原判认定上述事实的证据有上诉人辛自科、被告人李瑞涛、王俊涛、位力杰在侦查阶段的供述与辩解、同案犯侯晓凯的供述与辩解、证人张某2、陈某1、余某的证言、辛自科与王俊涛、辛自科与陈某1、辛自科与余某、辛自科与张某2的微信聊天记录截图、商标注册申请受理通知书等。
4、2019年5月至2019年10月期间，上述“ＲａｄＢａｌｌ”红牛生产完毕之后，被告人李瑞涛、王俊涛、位力杰以每箱40元至48元的价格共销售上述“ＲａｄＢａｌｌ”红牛15000余箱，销售金额达73.6万余元，另有7.6万余元“ＲａｄＢａｌｌ”红牛尚未完成生产销售，非法获利2.4万余元。
在整个销售过程中，被告人辛自科负责发货。
其中被告人李瑞涛向贵州省桐梓县的敖某、云南省普洱市的张某1、陕西省靖边县刘亚洲等多人销售“ＲａｄＢａｌｌ”红牛7400余箱，销售金额达37.8万余元，另有7.2万元“ＲａｄＢａｌｌ”红牛尚未完成生产销售；
被告人王俊涛向浙江省玉环市的李朝武、江苏省兴华市的陆某（另案处理）、贵州市纳雍县的汪俊、江苏省宿迁市的张付永分别等多人销售“ＲａｄＢａｌｌ”红牛6100余箱，销售金额达29万余元；
被告人位力杰向山东省临沂市的颜廷磊（另案处理）、江苏连云港市的周某（另案处理）等多人销售“ＲａｄＢａｌｌ”红牛1400余箱，销售金额达6.8万余元，另有4800元“ＲａｄＢａｌｌ”红牛及预订的200箱尚未完成生产销售。
2019年12月11日，被告人位力杰家属向公安机关退出15000元。
在案件审理过程中，被告人位力杰向原审法院退出9000元。
原判认定上述事实的证据有被告人李瑞涛、王俊涛、辛自科、位力杰的当庭供述、证人张某3、陈某2、陆某、周某、颜某、钱某、李朝武、敖某、张某1、王某1、崔某、万某、赵某、朱某、魏某的证言、微信聊天记录、微信转账记录、照片、检验检测报告复印件、营业执照、请求书、授权委托书、扣押决定书、清单、搜查笔录、辨认笔录、扣押笔录等。
5、2019年3月至2019年7月，被告人李朝武以每箱48元的价格从被告人王俊涛处购入“二代”红牛、“ＲａｄＢａｌｌ”红牛共计2500箱，明知上述饮料系高仿假冒红牛仍以每箱70元至100元价格向唐某、彭某（均另案处理）等多人销售上述饮料1611箱，销售金额达11万余元，非法获利27400元。
事后，共有500箱“ＲａｄＢａｌｌ”红牛被玉环市市场监督管理局扣押，389箱“ＲａｄＢａｌｌ”红牛被公安机关扣押，扣押的“ＲａｄＢａｌｌ”红牛价值共为7.5万余元。
2019年11月20日，被告人李朝武向公安机关退出27400元。
原判认定上述事实的证据有被告人李朝武的当庭供述、证人王俊涛、唐某、彭某、王某2、高某2、应某、蔡某、谢某、张某4的证言、扣押决定书、扣押清单、现场指认笔录、图、照片等。
上述“二代”红牛、“ＮｅｗＢｕｌｌ”红牛、“ＲａｄＢａｌｌ”红牛使用的商标未经红牛注册商标所有人天丝医药有限公司授权许可。
2019年10月19日，公安机关民警在天津市××楼××室内将被告人李瑞涛、王俊涛、位力杰、辛自科抓获。
2019年10月9日，被告人李朝武被公安机关民警依法传唤到案。
原判尚有商标注册证书、刑事判决书、六查一联系的情况说明、归案经过、户籍证明等证据在卷佐证。
原审根据以上事实和相关法律，判决：一、被告人李瑞涛犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币五万元；
犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币十万元；
数罪并罚，决定执行有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币十五万元。
二、被告人王俊涛犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万五千元；
犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币六万元；
数罪并罚，决定执行有期徒刑三年十一个月，并处罚金人民币十万五千元。
三、被告人辛自科犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元。
四、被告人位力杰犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。
五、被告人李朝武犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。
六、被告人李瑞涛、王俊涛共同非法获利人民币一万元，被告人李瑞涛、王俊涛、辛自科、位力杰共同非法获利人民币二万四千元，被告人李朝武非法获利人民币二万七千四百元，均予以追缴，上缴国库；
随案移送的作案工具手机五部予以没收，上缴国库；
假冒的“RadBall”红牛饮料由扣押机关予以没收。
七、禁止被告人位力杰在缓刑考验期限内从事与饮料生产、销售相关的活动；
禁止被告人李朝武在缓刑考验期限内从事与饮料销售相关的活动。
上诉人辛自科上诉称，上诉人没有参与共同犯罪，合作不是其促成的，其只是做传达转账信息、联系物流等辅助工作。
本案所有货款都是李瑞涛指示王俊涛直接打到张某2提供的账户。
介绍运输车辆是因为其受到了公司老板侯俊凯的指派。
其和李瑞涛、王俊涛、位力杰不是有组织的共同行为整体，而是各自为营。
其他三个人都有销售数额和违法所得，其没有分到一分钱，也没有证据显示四个人对入股比例、工资待遇、利润分成等有过约定。
上诉人也没有参与设计、申报涉案的“Ｒａｄｂａｌｌ”商标。
“Ｒａｄｂａｌｌ”商标在收到商标受理通知书，即2019年5月7日之前就已经在使用了。
事实是鼎尊公司张某2与余某签订了委托合同，委托余某生产罐子并在罐体上打上“Ｒａｄｂａｌｌ”商标。
“Ｒａｄｂａｌｌ”商标是鼎尊公司设计，商标也是其申请注册的，产品也是鼎尊公司生产的，是鼎尊公司生产的产品使用的商标假冒了别人的注册商标，不是其设计和注册的，产品也不是其生产的，其也没有使用涉案商标并获利。
另外，上诉人只是一个初中文化的打工者，文化知识和社会经验有限，法律意识淡薄，由于鼎尊公司工作人员当时向其派去的司机出示了公司营业执照、商标注册证书、生产许可证、产品质量检测报告等，上诉人当时认为其是合法的，没有意识到违反了法律。
综上，上诉人认为一审判决对上诉人的量刑没有综合考虑实际情况，对上诉人量刑过重，请求依法改判。
上诉人辛自科的辩护人认为，从本案的作用地位来看，上诉人属于作用小、地位低，应当认定为从犯，对其从轻或减轻处罚。
1.从主观故意上看，上诉人并非主动提出、积极参与的，其是在老板侯晓凯、李瑞涛等人提议下参与这个事情，从其参与过程看，具有从犯的被动性。
发货、核对订单这些事情由上诉人联系是基于上诉人对这些业务比较熟悉，参与其中方便具体分工，因此上诉人参与方式和参与目的都有被动性。
在整个犯罪过程中，上诉人没有主动提过相应犯意。
从李瑞涛、张某2和上诉人本人的说法看，联系河南鼎尊公司一开始是李瑞涛提出并联系的，上诉人并没有主动提出来去实施。
从本案实际过程看，鼎尊公司安排发货过程中，确实向上诉人提供部分相关手续让其相信，上诉人才去联系运输车辆，符合本案从犯的特征。
2.从客观行为上看，上诉人处于下游环节，是受上游环节李瑞涛、王俊涛、侯晓凯等人的指示通知下实施的，具有从犯的被动性。
上诉人主要负责的是联系部分厂家、安排车辆货运物流、传达转账信息，都依赖于李瑞涛、王俊涛联系好买家、卖家，再通知上诉人，上诉人按照指示实施的。
从获利上看，上诉人至今没有获利，也不完全知晓总销量和金额，在共同犯罪的地位较低。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，量刑适当。
上诉人的上诉理由不成立，缺乏证据佐证，与相应法律规定不符，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本案事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人辛自科的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院经审理认为： 1.关于上诉人辛自科是否参与共同生产“ＲａｄＢａｌｌ”红牛饮料的问题。
上诉人辛自科与李瑞涛等人共同选定鼎尊公司的“ＲａｄＢａｌｌ”红牛饮料进行生产。
生产过程中，由辛自科和鼎尊公司张某2、陈某1等人联系对账、发货，指示王俊涛向张某2汇款。
辛自科还向孝感金怡印铁制罐有限公司的余某订购印有“ＲａｄＢａｌｌ”红牛的饮料罐并支付罐体货款，负责联系提供罐体和纸箱等放在张某2的公司里进行灌装加工生产“ＲａｄＢａｌｌ”红牛饮料。
上述事实有上诉人辛自科在侦查阶段的供述、原审被告人李瑞涛、王俊涛、位力杰、同案犯侯晓凯的供述、证人张某2、陈某1、余某的证言证实并相互印证。
微信聊天记录进一步印证辛自科和张某2沟通生产相关事宜以及进行对账，辛自科和鼎尊公司陈某1进行对账并向鼎尊公司提供生产所需的罐体，王俊涛根据辛自科的指示向鼎尊公司张某2汇款47万余元，辛自科指示孝感金怡印铁制罐有限公司余某生产罐体并支付罐体的货款36万余元。
由此可见，上诉人辛自科在被告人李瑞涛一伙预谋寻找厂家生产假冒的“ＲｅｄＢｕｌｌ”红牛饮料、在生产过程中负责联系提供“ＲａｄＢａｌｌ”红牛罐体及纸箱，联系鼎尊公司进行对账、发货并向张某2支付生产“ＲａｄＢａｌｌ”红牛的货款等一系列的活动中均有主动参与。
故，对上诉人辛自科主张其没有参与共同生产“ＲａｄＢａｌｌ”红牛饮料的辩解，本院不予采信。
2.关于上诉人辛自科主观上是否明知“Radball”红牛系假冒的注册商标的问题。
红牛商标早已被注册使用，被告人一伙使用红牛商标的行为已经侵犯了商标权利人对该商标的专用权，公司营业执照、商标注册申请受理通知书、产品检验检测报告等交货手续不足以否认被告人一伙的侵权事实。
本案的言辞证据、商标注册申请受理通知书和微信聊天记录足以证明，被告人一伙2019年4月共同选定使用“Radball”红牛商标在先，河南鼎尊饮品公司2019年5月申请注册“Radball”红牛商标在后；
上诉人辛自科负责联系“Radball”红牛的生产、发货、对账事宜时，对孝感金怡印铁制罐有限公司生产的“RadBall”红牛罐体、河南鼎尊公司生产的“RadBall”红牛系假冒的注册商标在主观上是明知的。
故上诉人辛自科及其辩护人的相关意见不能成立，本院不予采信。
3.关于原判主从犯认定是否适当的问题。
上诉人辛自科与李瑞涛、王俊涛等人在未获经注册商标所有人许可的情况下，共同选定河南鼎尊公司的“ＲａｄＢａｌｌ”红牛进行生产。
在生产过程中，辛自科负责和鼎尊公司张某2、陈某1等人联系进行对账、安排发货，并指示王俊涛向张某2汇款。
此外，辛自科还负责联系余某生产“ＲａｄＢａｌｌ”红牛饮料罐并支付货款。
由此可见，从选定涉案侵权商品，到订购涉案侵权罐体，再到联系河南鼎尊公司生产、发货、对账的整个犯罪过程，辛自科均有参与，在使用与红牛注册商标相同的商标行为中起到了主要作用。
虽然选定河南鼎尊公司生产“ＲａｄＢａｌｌ”红牛饮料、联系孝感金怡印铁制罐有限公司生产“ＲａｄＢａｌｌ”红牛罐体不是辛自科单独决定的，但在犯罪行为实施过程中，辛自科积极参与了生产“ＲａｄＢａｌｌ”红牛饮料的全过程，主动实施了假冒注册商标的行为，其在共同犯罪中不属于次要、辅助作用。
故对上诉人辛自科及其辩护人认为辛自科在共同犯罪中作用小、地位低，应当认定为从犯的辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人李瑞涛、王俊涛、李朝武销售明知是假冒注册商标的商品，其中被告人李瑞涛、王俊涛销售数额巨大，被告人李朝武销售数额较大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪；
被告人李瑞涛、王俊涛、辛自科、位力杰违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。
在共同犯罪中，被告人李瑞涛、王俊涛、辛自科系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人位力杰系从犯，依法应当减轻处罚。
被告人李瑞涛系累犯，依法应当从重处罚。
被告人位力杰、李朝武有前科劣迹，可酌情从重处罚。
被告人李朝武归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。
被告人李瑞涛、王俊涛、位力杰、李朝武自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。
被告人李瑞涛、王俊涛犯有两罪，依法应当实行数罪并罚。
原判对上诉人辛自科的量刑已考虑其在共同犯罪中的地位作用、认罪认罚态度等情节，量刑适当，上诉人辛自科及其辩护人关于原判量刑过重，应当从轻或减轻处罚的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
出庭检察员要求维持原判的意见应予以支持。
综上，原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。