天津市第二中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）津02刑初12号公诉机关天津市人民检察院第二分院。

被告人薛成来，男，1959年4月28日出生，汉族，初中文化，户籍地天津市河北区。

2008年4月因犯销售伪劣产品罪被判处有期徒刑六个月；

2010年1月因犯销售伪劣产品罪被判处有期徒刑一年；

2012年9月因犯销售假冒注册商标的商品罪被天津市红桥区人民法院判处有期徒刑六年，2017年2月7日刑满释放。

2018年10月20日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被天津市公安局北辰分局刑事拘留，同年11月26日经天津市北辰区人民检察院批准被依法逮捕。

现羁押于天津市第二看守所。

指定辩护人李颖娟，天津华盛理律师事务所律师。

天津市人民检察院第二分院以津检二分院公诉刑诉[2019]3号起诉书指控被告人薛成来犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年1月14日向本院提起公诉。

本院依法组成合议庭，于2019年4月18日公开开庭审理了本案。

天津市人民检察院第二分院指派检察员盛国文、代理检察员王洁出庭支持公诉。

被告人薛成来及其辩护人李颖娟到庭参加了诉讼。

现已审理终结。

天津市人民检察院第二分院指控，被告人薛成来通过物流公司接收购买的假冒注册商标的卷烟，意图向他人销售，谋取非法利益。

2018年10月20日，薛成来在本市河北区内接收卷烟时被当场抓获，现场收缴云烟（软珍品）、中华（软）、双喜（软）共计3个品种700条卷烟（鉴定价格为人民币123317.6元）。

同年10月21日，薛成来为收货人的双喜（软）、云烟（软珍品）2个品种799条卷烟，在本市北辰区双街镇天地华宇物流公司货场被现场收缴（鉴定价格为人民币65338.64元）。

经北京烟草质量监督检验站鉴定，上述涉案卷烟均为假冒注册商标且系伪劣卷烟。

对上述指控，公诉机关当庭出示了物流单据、刑事判决书等书证、证人陈某、薛某等人的证言、辨认、检查笔录、违法卷烟价格认定意见书等鉴定意见和被告人薛成来的供述和辩解等证据。

公诉机关认为，被告人薛成来以销售为目的，购买明知是假冒注册商标的卷烟，尚未销售卷烟货值共计人民币188656.24元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。

同时对被告人薛成来应适用《中华人民共和国刑法》第二十三条、第六十五条的规定。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提请本院对被告人薛成来依法判处。

庭审中，被告人薛成来对公诉机关指控的销售假冒注册商标的商品的事实不表异议，表示认罪，并对公诉机关指控的货值数额表示认可。

同时提出其系为老板杨某接货后，按双方约定的保底价支付给杨某，自行售卖意图赚取一定差价。

辩护人对公诉机关指控被告人薛成来犯销售假冒注册商标的商品罪不表异议，但对指控的货值金额有异议，认为应当按照被告人出售的价格计算，因此被收缴的卷烟价值并未达到销售假冒注册商标的商品罪立案追诉的标准。

同时提出了以下辩护意见：即使认定被告人构成销售假冒注册商标的商品罪，因其尚未销售卷烟，应为犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

被告人在此次犯罪当中起到的是辅助作用，应当认定为从犯，被告人到案后也积极配合调查，在当庭也认罪悔罪，应该有坦白的情节。

请法庭充分考虑薛成来的认罪表现，对其从轻处罚。

经审理查明，2018年10月20日，被告人薛成来在本市河北区内接收卷烟时被当场抓获，现场收缴云烟（软珍品）360条、中华（软）30条、双喜（软）310条共计3个品种700条卷烟。

经天津市烟草专卖局涉烟案件违法物品价格认定中心鉴定，总价格为人民币123317.6元。

同年10月21日，薛成来为收货人的双喜（软）709条、云烟（软珍品）90条2个品种799条卷烟，在本市北辰区双街镇天地华宇物流公司货场被现场收缴，经鉴定总价格为人民币65338.64元。

后经北京烟草质量监督检验站出具鉴定意见，上述涉案卷烟均为假冒注册商标且系伪劣卷烟。

被告人薛成来通过物流公司接收上述购买的假冒注册商标的卷烟，意图向他人销售，谋取非法利益。

上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证明，本院予以确认：1.案件来源、抓获经过，证实本案的成案过程及抓获被告人薛成来的情况。

2.户籍材料，证实被告人薛成来的基本情况。

3.天津市北辰区烟草专卖局情况说明、检查笔录、涉案物品登记保存证明，及天津市公安局北辰分局双口派出所制作的现场照片，证实2018年10月20日北辰烟草专卖局在河北区，现场查获薛成来接货的软珍品云烟360条、软双喜310条、软中华30条共计700条卷烟，“藿香正气水”字样的纸箱包装，并制作了现场照片、卷烟登记保存送检。

同年10月21日在北辰区天地华宇物流公司院内，查获软双喜709条、软珍品云烟90条，共计799条，并制作了现场照片，物品登记保存送检。

4.扣押物品清单，证实2018年10月20日，扣押薛成来使用的黑色老年手机1部，手机号码171xxxx5368。

5.手机通话记录查询，证实薛成来使用的171xxxx5368的手机号自2018年8月至10月20日，与物流公司员工陈某的尾号6956的手机多次通话联系接送货的情况。

6.2018年11月13日天津市公安局北辰分局双口派出所情况说明，证实薛成来供述的杨板光的手机号码是188××××4077，经查询机主为孟某，该人为2012年薛成来销售假冒注册商标的商品罪同案犯刘某的妻子。

该号码无在天津的通话记录，系空号。

7.天地华宇第G2071722号物流货运单，显示发货地汕头，托运人陈某，收货人杨某，地址天津河北区171xxxx5368，送货上门，品名为药品，件数18件，到货门店时间2018年10月19日。

8.中国烟草总公司北京市分公司北京市烟草质量监督检验站2018年10月24日出具的检验报告，检验结论为上述中华（软）、双喜（软）、云烟（软珍品）均系假冒注册商标且伪劣卷烟。

9.天津市烟草专卖局涉烟案件违法物品价格认定中心出具的上述700条卷烟《涉烟案件违法卷烟价格认定意见书》，认定价格总计123317.6元。

10.天地华宇第G2071742号物流货运单，显示托运人陈某，收货人杨某，地址天津河北区171xxxx5368，送货上门，品名为药品，件数21件，到货门店时间2018年10月20日。

11.中国烟草总公司北京市分公司北京市烟草质量监督检验站2018年10月24日出具的检验报告，检验结论为上述799条双喜（软）、云烟（软珍品）均系假冒注册商标且伪劣卷烟。

12.天津市烟草专卖局涉烟案件违法物品价格认定中心出具的上述799条卷烟《涉烟案件违法卷烟价格认定意见书》，认定价格总计65338.64元。

13.现场检测报告，证实2018年10月20日对薛成来进行现场检测，呈吗啡类、甲基苯丙胺毒品成分阴性。

14.天津市红桥区人民法院刑事判决书、释放证明，证实被告人薛成来的基本身份情况及前科情况。

15.证人陈某的证言，证实陈某是天地华宇物流公司负责河北区配送的物流员，2018年10月20日9时许在回去送件，联系171xxxx5368，对方让他送货至xx小区直行倒数第二排，经确认货物数量后，其帮助两名男子卸货，货物是18个箱子，被抓获的男子是天津口音，与电话中是同一声音。

货物卸完，被烟草专卖局和公安机关查获，箱子里面都是烟。

箱子是正方体，表面写的是藿香正气丸，每箱大约15公斤左右。

送货单发件人写的是陈某，收件人杨某，电话171xxxx5368。

2018年给他送过四、五次货，每次都是电话提前联系他，都是在这次的位置接货。

箱子与这次一样，重量也一样。

以前也都是同一种印有藿香正气丸的纸箱子，每次电话都是171xxxx5368。

经查询公司送货单据，2018年给该男子送货情况为：（1）2018年5月18日8件，单号Ｂ7584051，药品，发货地汕头，发货人林某，电话182××××1574，收货人李某，电话171xxxx5368；

（2）2018年5月26日11件，单号Ｂ7584074，药品，发货地汕头，发件人林某，收货人李某，电话171xxxx5368；

（3）2018年5月30日4件，单号Ｂ7584127，药品，发货地汕头，发件人林某，收货人李某，电话171xxxx5368；

（4）2018年7月16日13件，单号Ｇ2071413，药品，发货地汕头，发货人龙某，收货人杨某，电话171xxxx5368；

（5）2018年7月20日16件，单号Ｇ2071442，药品，发货地汕头，发货人冯某，收货人黄某，电话171xxxx5368（6）；

2018年8月17日7件，单号Ｇ2071228，发货地汕头，药品，发件人张某，收货人黄某，电话171xxxx5368；

（7）2018年8月31日13件，单号Ｇ1886009，药品，发货地汕头，发货人李某，收货人黄某，电话171xxxx5368。

上述单据均是电脑记录，原始单据找不到了。

16.证人陈某辨认笔录，2018年10月20日20时15分，天地华宇物流公司物流员陈某所称多次到天津市河北区送印有藿香正气水纸箱的货物，每次联系同一男子，电话都是171xxxx5368，经陈某在10张年龄段相同不同男子的正面免冠照片中辨认，被告人薛成来即是每次接货的男子。

17.证人薛某证言，证实其系薛成来叔伯哥哥，薛成来因销售假烟被刑事处罚2017年2月刑满释放后，曾告诉薛某仍在卖假烟，除了2018年10月20日被查获这次帮薛成来卸货外，2017年10月还帮他卸货一次。

18.天津市公安局北辰分局双口派出所情况说明，证实薛成来使用的收货手机号171xxxx5368，为无机主信息手机卡。

19.证人天津市北辰烟草局工作人员冯某、张某证言，证实2018年10月21日在双街镇天地华宇物流公司仓库查获了物流单号尾号1742的货物21箱，外包装藿香正气丸字样的包装，经清点共2个品牌799条香烟。

发货人陈某、收货人杨某、收货人手机号尾号为171xxxx5368。

20.被告人薛成来的供述：其存在销售假冒香烟的犯罪行为。

但其是替老板杨某销售假冒香烟。

号码171xxxx5368的手机不是他本人的，是杨某给他用于接货的，接货后还要还给杨某，杨某的手机号码是188××××4077。

2018年10月20日是出狱后第一次帮杨某接货销售假烟，从中赚点差价，此次一共18箱，由中华、云烟、红双喜共700条香烟，已经联系红桥区一名姓王的男子准备出货，杨某按照26元／条卖给他，他再以30元／条往外卖，但还没有卖出。

假烟使用纸箱包装，印有“藿香正气水”字样。

老板杨某是广东人，天津住址不详。

2018年10月21日的货不清楚由谁接货，但对该货发到河北区无法解释。

本院认为，被告人薛成来明知是假冒注册商标的卷烟，购进后意图销售，经评估货物价值共计人民币188656.24元，数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

天津市人民检察院第二分院指控被告人薛成来犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。

辩护人不认可公诉机关涉案假冒注册商标卷烟价格及货值指控，鉴于涉案两单卷烟均未实际销售，无法查清实际销售价格，公诉机关主张按照天津市烟草专卖局涉烟案件违法物品价格认定中心出具的卷烟零售价格计算共计188656.24元，符合法律规定，本院予以采信。

辩护人提出货值认定不符合法律规定的辩护意见，缺乏依据，本院不予采纳。

被告人薛成来因犯销售假冒注册商标的商品罪被天津市红桥区人民法院判处有期徒刑六年在2017年2月刑满释放后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上的本罪，是累犯，依法应当从重处罚。

同时，鉴于涉案假冒注册商标卷烟尚未销售，属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚，辩护人该项辩护意见本院予以采纳，但辩护人提出被告人薛成来仅在销售假冒注册商标的商品罪中起辅助作用，属从犯，应当从轻、减轻处罚的辩护意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。

综上，为严肃国家法律，维护国家商标管理制度和注册商标专用权人合法权益，同时考虑被告人薛成来当庭认罪、悔罪表现，并综合其犯罪事实的社会危害程度。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发〈关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见〉的通知》第八条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决如下：一、被告人薛成来犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币100000元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月20日起至2020年4月19日止。

罚金于判决生效后一个月缴纳。

）二、公安机关扣押的假冒注册商标的卷烟1499条、黑色老年手机1部，依法予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市高级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　胡　浩代理审判员　宋　菲人民陪审员　周义宽二〇一九年四月二十二日法官助理史凡凡书记员李宝珠附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。

前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。

第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发〈关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见〉的通知》第八条关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；

（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。

假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。

销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。