上海知识产权法院民 事 判 决 书（2021）沪73民终119号上诉人(原审被告)名称曹县张恒百货商店住所地山东省菏泽市经营者张恒，男，1998年2月3日出生，汉族，住山东省菏泽市。

被上诉人(原审原告)名称慈溪市公牛电器有限公司住所地浙江省慈溪市法定代表人阮学平。

委托诉讼代理人刘宇航，上海市弘安律师事务所律师杨虹晴，上海市弘安律师事务所律师案由侵害商标权纠纷审级二审一审法院上海市徐汇区人民法院一审案号(2020)沪0104民初6787号上诉人上诉称上诉请求：1.撤销上海市徐汇区人民法院(2020)沪0104民初6787号民事判决,依法改判或发回重审；

2.判令慈溪市公牛电器有限公司(以下简称公牛公司)承担本案全部诉讼费用。

事实与理由：一、曹县张恒百货商店(以下简称张恒百货)正常使用上海公牛实业有限公司字号，从未侵害公牛公司的商标权。

张恒百货通过正常进货渠道从上海公牛实业有限公司进货，对外销售中在产品上明确注明为上海公牛实业有限公司，而该公司企业名称经工商登记，且张恒百货在销售中注明了产品生产厂家，足以使购买者与公牛公司的产品进行区分，未达到混淆程度，张恒百货履行了销售者的注意义务和提示义务，没有侵害公牛公司的商标权。

二、若构成侵权，责任主体应为上海公牛实业有限公司，并非张恒百货。

三、一审法院未查清公牛公司实际损失及张恒百货所得，判决张恒百货承担责任过重。

首先，一审中，公牛公司虽主张张恒百货的交易次数与销售单价，但张恒百货在经营中曾出现多次订单被退，产品销售金额、数量与实际销售所得极其不符，公牛公司主张的张恒百货所得中还包含大量非本案产品，一审法院在未查清张恒百货所得及公牛公司损失的情况下判决金额显然过重，张恒百货要求核实事实，予以减少。

其次，张恒百货自2019年12月疫情爆发后一直没有开张经营，在知晓涉案产品可能会侵害公牛公司权利后已经停止销售，张恒百货作为销售者尽到了自己的全部义务，且确因疫情至今无业，生活困难，无法支付过重的赔偿责任。

被上诉人辩称一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

张恒百货在侵权产品的商品名称、宣传图片、商品详情、快递面单上均使用了上海公牛文字，该些使用属于商标性使用行为。

普通消费者会将该文字误认为是公牛公司权利商标或与公牛公司权利商标存在某种特定关系的商品，因此张恒百货的使用行为会且实际造成了消费者的混淆与误认，侵害了公牛公司的商标专用权。

本案公牛公司主张的第XXXXXXX号商标是驰名商标，该商标实际使用多年，具有极高知名度，张恒百货作为开关插座行业专业的销售者，不可能不知道公牛公司的涉案商标及品牌的存在，但其仍然在商品名称、商品宣传页面、商品详情及快递面单上使用上海公牛文字，恶意混淆消费者，牟取傍名牌所带来的不正当利益，侵害了公牛公司的商标专用权，应承担侵权赔偿责任。

张恒百货所售的商品本身是否构成侵权，并非公牛公司一审主张的内容。

公牛公司所主张的侵权表现均为张恒百货直接故意实施的侵权行为，与案外人上海公牛实业有限公司无关。

张恒百货作为专业的装修材料、日用百货、五金电料的销售者，销售侵权商品的金额已经超过了人民币28万元(以下币种均为人民币)，销售规模极大，一审判定的赔偿金额并无不当。

综上，请求驳回张恒百货的全部上诉请求，维持原判。

一审诉讼请求公牛公司向一审法院提出诉讼请求，要求判令张恒百货承担赔偿公牛公司包括合理开支在内的经济损失共计人民币16万元(其中合理开支包含律师费5,000元、公证费700元、购买公证商品支出98.70元)。

一审法院认定事实及判决理由见(2020)沪0104民初6787号民事判决书第3-7页。

一审法律依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第六项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条。

一审判决一、张恒百货于判决生效之日起十日内赔偿公牛公司经济损失及合理费用共计40,000元；

二、驳回公牛公司的其余诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审诉讼费用一审案件受理费3,500元，由公牛公司负担2,700元，由张恒百货负担800元。

二审新的证据二审中，双方当事人均未递交新的证据。

二审认定事实一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

二审争议焦点一、张恒百货的涉案行为是否构成商标侵权；

二、如果构成商标侵权，一审判决确定的赔偿数额是否合理。

二审判决理由关于争议焦点一，本院认为，首先，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

张恒百货在商品名称、商品详情等中使用“公牛”文字的行为，属于商标使用行为。

其次，本院认同一审法院关于“公牛”文字与公牛公司涉案注册商标近似的论述，在此不再赘述。

由于张恒百货未经公牛公司许可，在同一种商品上将与公牛公司注册商标近似的标识作为商品名称使用，误导了公众，一审判决张恒百货的行为构成商标侵权，于法有据，本院予以维持。

关于张恒百货主张其使用“公牛”文字是对“上海公牛实业有限公司”企业字号的合理使用的上诉意见，本院认为，本案中，公牛公司的涉案商标曾被评为驰名商标，享有极高的知名度和美誉度，张恒百货作为专业电料销售商，应当知晓公牛公司的涉案商标情况，其在明知销售的产品并非来自公牛公司的情况下，仍然在商品名称、商品详情等中使用“公牛”文字，使得消费者会误认为其销售的产品来自于公牛公司或与公牛公司存在关联，故对张恒百货该主张本院不予采信。

关于争议焦点二，本院认为，由于公牛公司无法提供证据证明其因被侵权所遭受的实际损失、张恒百货的侵权获利及涉案商标许可使用费，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、所售商品的销售情况、侵权行为的性质、张恒百货的主观过错以及所售商品的生产者企业字号确为“公牛”等因素酌情确定的赔偿数额以及根据本案的实际情况酌情确定的合理费用数额，并无不当，本院予以维持。

张恒百货虽主张其销售金额、数量与实际销售情况不符，销售所得中含有大量非涉案产品，但并未提供证据予以佐证，故对张恒百货该主张本院不予采信。

综上，张恒百货的上诉请求不能成立，本院予以驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，可予维持。

二审法律依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项。

二审判决驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费用二审案件受理费人民币800元，由上诉人曹县张恒百货商店负担。

判决效力本判决为终审判决。

审 判 长　张本勇审 判 员　范静波审 判 员　杨　韡二〇二一年四月二十五日法官助理　杨　洁书 记 员　周　颖附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；