文书内容中华人民共和国湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终181号上诉人（一审被告）：浏阳市大围山狂野水世界发展有限公司，住所地中华人民共和国湖南省浏阳市官渡镇竹山居委会永丰组。

法定代表人：罗尔成，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐谷桐，男，1973年4月29日出生，汉族，住中华人民共和国湖南省浏阳市，该公司员工。

委托诉讼代理人：罗冬根，男，1970年9月16日出生，汉族，住中华人民共和国湖南省浏阳市，该公司员工。

被上诉人（一审原告）：乡村巡演主题公园有限公司（VillageRoadshowThemeParksPtyLtd)，住所地澳大利亚维多利亚3141南亚拉查普尔街路500号1楼（Level1,500ChapelStreet，SOUTHYARRAVIC3141，Victoria，Australian）。

法定代表人：肖恩·刘易斯·德里斯科尔(ShaunLewisDriscoll)，该公司董事兼秘书。

委托诉讼代理人：赵砚猛，北京星迪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐钦澄，北京星迪律师事务所律师。

上诉人浏阳市大围山狂野水世界发展有限公司（以下简称大围山公司）因与被上诉人乡村巡演主题公园有限公司（VillageRoadshowThemeParksPtyLtd)（以下简称巡演公司）侵害商标权和不正当竞争纠纷一案，不服中华人民共和国湖南省长沙市中级人民法院(2017)湘01民初2097号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年5月31日立案后，依法组成合议庭于2019年6月21日公开开庭审理了本案。

大围山公司的委托诉讼代理人徐谷桐、罗冬根，巡演公司的委托诉讼代理人赵砚猛、徐钦澄到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

大围山公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回巡演公司的全部诉讼请求；

2.一、二审诉讼费由巡演公司负担。

事实和理由：1.大围山公司的企业名称经过行政机关合法登记，大围山公司使用其企业名称合法。

2.大围山公司虽使用了含有“狂野水世界”“大围山狂野水世界”字样的标识，但属于合理使用企业名称和企业字号，是正当使用巡演公司注册商标的构成要素，且标识亦不近似，不会导致混淆，没有侵害巡演公司的商标专用权。

3.一审判决确定的赔偿数额不合理，缺乏事实和法律依据。

巡演公司二审答辩称：1.大围山公司使用其企业名称，构成不正当竞争。

2.大围山公司使用含有“狂野水世界”“大围山狂野水世界”字样的标识，侵害了巡演公司的商标专用权。

3.一审判决确定的赔偿数额有事实和法律依据。

巡演公司向一审法院起诉请求：1.被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为，立即停止在其经营场所、网站、宣传材料上使用包含“狂野水世界”字样的商标；

2.被告立即变更企业名称，变更后的企业名称不得包含“狂野水世界”字样；

3.被告赔偿原告经济损失人民币50万元及维权合理支出；

4.被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定如下事实：原告巡演公司系于1989年4月5日在澳大利亚昆士兰州注册的股份有限公司。

第14911443号“狂野水世界”商标注册人为巡演公司，核定使用商品/服务类别为第41类，包括：娱乐服务；

演出；

组织表演（演出）；

游乐园；

现场表演；

提供娱乐设施；

娱乐；

动物训练；

动物表演；

动物园等（截止）。

该商标有效期为自2015年09月14日至2025年09月13日。

第14911441号“Wet‘n’Wild狂野水世界”商标注册人为巡演公司，核定使用商品类别为第41类，包括：娱乐服务；

演出；

组织表演（演出）；

游乐园；

现场表演；

提供娱乐设施；

娱乐；

动物训练；

动物表演；

动物园等（截止）。

该商标有效期为自2015年09月14日至2025年09月13日。

2016年11月1日，北京市方圆公证处出具（2016）京方圆内经证字第26870号公证书。

该公证书载明，巡演公司委托代理人杨鹏于2016年10月25日来到公证处，申请对其查看ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ.ｄｗｓｋｙｓｓｊ.ｃｏｍ网站内相关页面及在百度上搜索“大围山狂野水世界”并查看相关搜索结果的过程办理保全证据公证。

公证员夏某和公证工作人员周正在公证处监督杨鹏现场操作公证处联网计算机进行如下操作：打开计算机，经检查本计算机硬盘清洁后，然后打开ＩＥ浏览器，输入“ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ.ｄｗｓｋｙｓｓｊ.ｃｏｍ”并进入该网站网页，依次点击“园区介绍、新闻资讯、欢乐时刻、活动留影、游客服务、门票价格、游客服务、注意事项、游乐项目、联系我们”，拷屏并打印各网页，然后在浏览器地址栏键入“ｗｗｗ.ｂａｉｄｕ.ｃｏｍ”，进入该网站网页后键入“大围山狂野水世界”，点击“百度一下”后进入“浏阳大围山狂野水世界-官网”，拷屏打印各网页，并存到“疯狂水世界网页拷屏”文档共计68页并打印2份。

随后，将本次保全证据网页及拷屏页面的文件夹“疯狂水世界网页保全2016.10.25”刻录光盘1张。

2017年5月25日，北京市中信公证处出具（2017）京中信内经证字第47379号公证书。

该公证书载明，巡演公司委托代理人赵砚猛于2017年5月25日来到公证处，申请通过互联网搜索相关词汇并浏览相关网页的过程办理保全证据公证。

公证员刘某和公证工作人员郭仪玮在公证处监督赵砚猛现场操作公证处计算机进行如下操作：打开计算机，经检查本计算机清洁度良好，然后打开ＩＥ浏览器，输入“ｗｗｗ.ｂａｉｄｕ.ｃｏｍ”，进入该网站网页后搜索“狂野水世界”，显示“百度为您找到相关结果约53000个”，分别点击搜索结果页面上的“［最好玩的水上乐园］黄金海岸狂野水世界（ＷｅｔｎＷｉｌｄＷａｔｅｒＷｏｒｌｄ）”、“黄金海岸-主题公园：狂野水世界”、“浏阳狂野水世界6月开园推出无限次畅玩打折卡”、“页面底部的2”、“页面底部的3”，进入相关页面，拷屏并打印各网页。

随后在搜索栏键入“狂野水世界海口”，显示“百度为您找到相关结果约17300个”，分别点击搜索结果页面上的“狂野水世界海口-观澜湖”、“中国第一个狂野水世界主题公园将在海口诞生-焦点新闻-阳光海南网”，进入相关页面，拷屏并打印各网页，共计48页。

被告所出售的门票显示有“大围山狂野水世界”的字样；

被告开具的收据显示有“狂野水世界”的字样；

被告经营场所的大门、价格体系表、简介、客服中心旁边的宣传墙、广告宣传牌等多处显示有“大围山狂野水世界”和“狂野水世界”字样；

被告的微信公众号也有多处显示有“大围山狂野水世界”和“狂野水世界”字样。

被告的微信公众号的景区介绍显示“大围山狂野水世界是独具澳洲狂野风情的水上主题公园”；

被告经营场所的简介牌显示“狂野水世界独具澳洲狂野风情”；

被告经营场所的横幅显示“源自澳洲的顶级乐园”。

被告是2016年5月25日成立的有限责任公司，住所地系浏阳市官渡镇竹山居委会永丰组，经营范围包括水上游乐活动、餐饮服务、酒店管理等。

原告为本案维权支出公证费2200元，翻译费1767元。

一审庭审中，原告明确被诉侵权标志包括被告官网、门票、收据、经营场所和微信公众号上多处使用的“大围山狂野水世界”和“狂野水世界”。

原告在本案中主张的权利商标系第14911443号“”和第14911441号“”注册商标。

原告经比对认为，被控侵权标识“”、“”和“”等与原告的第14911443号和第14911441号构成相同，且被控侵权商品与原告两枚注册商标核定使用的商品类别是相同的，都是41类。

被告经比对认为，被控商标与原告权利商标既不相同也不相似。

一审法院认为，本案属于涉外知识产权侵权纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条的规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。

本案中，因被请求保护地在中华人民共和国，且当事人也没有在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律，故应适用我国法律。

原告系第14911443号、第14911441号注册商标的商标专有权人，其商标专用权应当受到法律保护。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

本案中，被控侵权商品类别为水上乐园，与原告第14911443号、第14911441号商标核定使用的“游乐园”构成相同商品类别。

因此界定被控侵权商品是否属于侵犯原告上述两枚商标专用权的商品，还需要审查：一、被控侵权商品上使用的标识与原告上述两枚商标是否系相同商标标识；

二、如果不构成相同，在商标标识近似的情况下是否容易导致混淆。

一审法院认为，商标标识相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标标识近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。

上述相同与近似商标标识的判断，应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标标识的整体比对，又要进行对商标标识主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。

本案中被告游乐园中使用的“”、“”等“大围山狂野水世界”标识，与原告第14911441号“”商标相比较，“狂野水世界”五字是被控侵权标识“大围山狂野水世界”的主体，因此被控标识“大围山狂野水世界”在隔离比对的情况下与第14911441号商标标识构成近似；

被告游乐园中使用的“”、“”等“大围山狂野水世界”标识，与原告的第14911443号“”商标相比较，“狂野水世界”五字是被控侵权标识“大围山狂野水世界”的主体，与该商标的中文部分“狂野水世界”文字相同，虽无英文字母组合，但足以误导一般消费者，容易产生混淆，因此该枚标识与第14911443号商标标识也构成近似。

被告游乐园中使用的“”、“”等“狂野水世界”标识，与原告第14911441号“”商标相比较，仅有字体的区别，二者构成相似；

被告游乐园中使用的“”、“”等“狂野水世界”标识，与原告的第14911443号“”商标相比较，两者仅有字体上的差别，虽未包含英文字母组合，但以一般注意力予以识别，很容易造成混淆，因此两者也构成近似。

综上，鉴于涉案商标在游乐园商品类别中具有较高的知名度，因此在隔离比对的情况下，以相关公众的一般注意力，在其经营的游乐园多处突出使用上述标识组合的情况下，足以误导消费者认为与本案原告巡演公司存在某种联系，从而引起混淆。

故一审法院认定被告的行为属于侵犯原告第14911443号、第14911441号商标专用权的行为。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条的规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。

本案中,原告巡演公司在世界多地开办了“狂野水世界”水上主题公园，其中澳大利亚昆士兰州黄金海岸“狂野水世界”水上主题公园已有20余年，且在我国海口建设有“狂野水世界”水上主题公园，该主题公园具有良好声誉和一定知名度。

被告大围山公司作为一家水上乐园公司，不可能不知道原告的“狂野水世界”主题公园。

被告在其网站上宣传“大围山狂野水世界是独具澳洲风情的水上主题公园”，在其经营场所的简介牌宣传“狂野水世界独具澳洲狂野风情”；

在其经营场所的横幅上宣传“源自澳洲的顶级乐园”，明显作了虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者，使消费者误认为被告大围山公司与原告巡演公司存在特定联系，符合《反不正当竞争法》第八条规定的不正当竞争行为。

故一审法院认定被告的行为构成对原告的不正当竞争。

根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。

本案中，被告的企业名称为“浏阳市大围山狂野水世界发展有限公司”，该企业名称侵犯了原告涉案两枚注册商标专用权，应依法承担相应民事责任。

因此，原告主张被告变更企业名称，变更后的企业名称不得包含“狂野水世界”字样的诉讼请求，于法有据，一审法院应予支持。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等。

因此，原告主张被告停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，于法有据，一审法院应予支持。

关于赔偿数额的确定。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确实。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第八条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。

本案中，原、被告双方均未举证证明原告的实际损失、被告的侵权获利以及涉案商标许可使用费情况，因此本案赔偿数额应当由一审法院根据侵权行为的情节予以确定，一审法院将综合考虑原告权利商标的知名度、侵权行为的性质、被告的经营规模、经营时间、过错程度、原告为维权支付的律师费、公证费等因素综合考虑确定赔偿数额。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十八条、第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条之规定，判决如下：一、被告大围山公司立即停止使用侵犯原告VillageRoadshowThemeParksPtyLtd（巡演公司)第14911443号、第14911441号商标专用权的涉案标识；

二、被告大围山公司应于判决生效之日起十日内变更企业名称，变更后的企业名称不得包含“狂野水世界”字样；

三、被告大围山公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告VillageRoadshowThemeParksPtyLtd（巡演公司)经济损失350000元（含合理维权费用）；

四、驳回原告VillageRoadshowThemeParksPtyLtd（巡演公司)的其他诉讼请求。

一审案件受理费8800元，由被告大围山公司负担。

二审中，大围山公司未提交新的证据，巡演公司提交了8组新的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对有争议的证据，本院认定如下：1.巡演公司提交的证据1系有关巡演公司注册商标的宣传报道，证据2系海口狂野水世界的网站内容，证据3系海口狂野水世界的微信公众号内容，证据4系海口狂野水世界的宣传光盘，证据5和6系有关海口狂野水世界公园的照片，上述证据真实合法，与本案有关，均予以采信。

2.证据7系海口狂野水世界的部分月度推广报告，证据8系海口狂野水世界的推广合同，均无原件核对，且无其他证据佐证该两组证据内容本身的真实性，对该两组证据不予采信。

二审中，对一审法院认定的事实，双方当事人均未提出异议。

经审查，对一审法院认定的事实，本院依法予以确认。

本院二审另查明：2015年11月至今，巡演公司的第14911443号、第14911441号注册商标进行了大量宣传、使用。

本院认为，本案系涉外知识产权侵权纠纷，首先需要明确本案准据法。

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十八条规定：“知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。

”第五十条规定：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。

”本案中，被请求保护地是中华人民共和国，且双方当事人亦未就侵权责任的法律适用作出选择并达成协议，故中华人民共和国法律系本案准据法。

本院认为，本案二审的争议焦点为：（一）大围山公司使用含有“狂野水世界”字样的企业名称是否构成不正当竞争。

（二）大围山公司突出使用含有“狂野水世界”“大围山狂野水世界”字样的标识是否侵害巡演公司的商标专用权。

（三）一审判决确定的赔偿数额是否合理。

现评判如下：（一）关于争议焦点一《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

”《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。

……。

”第六条第四项规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

”本案中，大围山公司抗辩认为，其企业名称经过行政机关合法登记，使用其企业名称合法。

本院认为，企业名称经相关机关审核批准后予以登记注册，通常情况下企业可以核准注册的名称对外从事经营活动。

然而，从反仿冒和制止不正当竞争行为的立法目的出发，如果企业在注册企业名称时即具有攀附他人商誉的意图，擅自将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业字号予以注册，并在其后的经营过程中予以使用，容易造成相关公众混淆、误认的，即使有工商登记等合法形式，也应当依法认定构成不正当竞争。

若仅因该企业名称已核准登记，从而否定其注册该企业名称时的主观恶意，忽略给他人在先合法权益造成的损害，既有违反不正当竞争法的立法宗旨，亦纵容了借助合法形式侵害他人商誉的违法行为，故此种抗辩理由不应得到支持。

因此，企业注册并使用企业名称的行为是否构成不正当竞争，还应当结合其注册该企业名称时的主观意图和具体情形进行分析。

本案中，巡演公司与大围山公司均为从事游乐园等业务的企业，为同行业的竞争者。

巡演公司的第14911443号、第14911441号注册商标于2015年9月14日核准注册，而大围山公司于2016年5月25日才登记成立。

在巡演公司的上述两枚注册商标在先注册，并已宣传、使用，具有较高知名度的情况下，大围山公司将上述两枚注册商标中的主要识别部分“狂野水世界”作为企业名称中的字号进行登记并使用，且宣称“大围山狂野水世界是独具澳洲狂野风情的水上主题公园”“狂野水世界独具澳洲狂野风情”“源自澳洲的顶级乐园”。

主观上意在攀附巡演公司注册商标的商誉，客观上容易使相关公众对服务的来源以及不同经营者之间具有关联关系产生混淆误认。

故大围山公司使用含有“狂野水世界”字样的企业名称违背了诚实信用、公平竞争的基本原则，损害了巡演公司的在先合法权益，构成不正当竞争。

一审判决判令大围山公司变更企业名称，变更后的企业名称不得包含“狂野水世界”字样并无不当。

（二）关于争议焦点二《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

”第五十九条第一款规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

”本案中，大围山公司抗辩认为，其使用“狂野水世界”“大围山狂野水世界”字样的标识是对其企业名称和企业字号以及巡演公司注册商标构成要素的正当使用。

本院认为，第一，如前所述，大围山公司使用含有“狂野水世界”字样的企业名称本身即已构成不正当竞争，不存在正当使用企业名称和企业字号的合法基础。

退一步而言，即使大围山公司使用含有“狂野水世界”字样的企业名称合法，大围山公司将含有“狂野水世界”“大围山狂野水世界”字样的标识突出使用，亦并非对企业名称和企业字号的规范使用。

第二，没有证据证明“狂野水世界”是“游乐园”服务的通用名称，大围山公司以此主张正当使用缺乏依据。

“狂野”“水世界”虽系巡演公司两枚注册商标的构成要素，但在巡演公司两枚注册商标核准注册并已具有较高知名度的情况下，他人使用“狂野”“水世界”“狂野水世界”等字样时应主动合理避让巡演公司的商标权，不得超出合理说明和描述的范畴。

大围山公司突出使用含有“狂野水世界”“大围山狂野水世界”字样的标识，客观上起到识别商品来源的作用，构成商标性使用，大围山公司的正当使用抗辩不成立。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

……”本案中，大围山公司突出使用含有“狂野水世界”“大围山狂野水世界”字样的标识，使用的类别与巡演公司两枚注册商标核使用的“游乐园”类别相同。

巡演公司两枚注册商标的主要识别部分均是“狂野水世界”，大围山公司突出使用的被诉侵权标识的主要识别部分是“狂野水世界”“大围山狂野水世界”，与巡演公司两枚注册商标构成近似。

在巡演公司的上述两枚注册商标具有较高知名度的情况下，大围山公司突出使用与巡演公司的上述两枚注册商标近似的标识，容易导致相关公众混淆，侵害了巡演公司的商标专用权,应承担停止侵权和赔偿损失的法律责任。

（三）关于争议焦点三《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。

”本案中，巡演公司未提交证据证明因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费，本案适用定额赔偿。

1.涉案商标有较高知名度和市场价值，应给予较强保护；

2.在确定赔偿数额时，不仅要考虑弥补权利人的损失，制止正在发生的侵权行为，还应考虑使赔偿数额足以遏制侵权行为，降低侵权人继续侵权、重复侵权的可能性；

3.大围山公司的侵权行为性质、情节，大围山公司既实施了不正当竞争行为，亦实施了商标侵权行为；

4.巡演公司公证取证及聘请律师代理诉讼，有合理维权支出。

综合考虑上述情况，本院认为一审判决酌情确定的赔偿数额并无不当，应予维持。

综上所述，大围山公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6550元，由上诉人浏阳市大围山狂野水世界发展有限公司负担。

本判决为终审判决。