山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终52号上诉人（原审被告）：河南妙奇妙食品有限公司。

住所地：河南省商丘市睢县产业集聚区。

法定代表人：杨怀贤，总经理。

委托诉讼代理人：张红宇，河南三友律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江西江中食疗科技有限公司。

住所地：江西省南昌市湾里区招贤路1号江中药谷。

法定代表人：钟虹光，董事长。

委托诉讼代理人：孙才望，山东千舜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙家嵘，山东千舜律师事务所律师。

原审被告：桓台县马桥镇嘉和超市。

经营场所：山东省淄博市桓台县马桥镇红辛路北（马桥村）。

经营者：孙少泉，男，1972年12月3日出生，汉族，住山东省桓台县。

上诉人河南妙奇妙食品有限公司（以下简称妙奇妙公司）因与被上诉人江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中公司）、原审被告桓台县马桥镇嘉和超市（以下简称嘉和超市）侵害商标权纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2018）鲁03民初79号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

妙奇妙公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回江中公司对妙奇妙公司的诉讼请求；

一、二审诉讼费由江中公司承担。

事实与理由：1.一审法院认定妙奇妙公司生产的标有“猴姑”汉字的被诉侵权商品侵犯了江中公司的涉案商标权属认定事实错误。

猴姑寓意为猴子姑娘，但江中公司经过宣传让消费者将猴姑饼干误认为猴菇饼干，猴姑米稀误认为猴菇米稀，是消费者将猴姑等同于猴菇。

猴菇是猴头菌的另一称谓，是一种食用菌，为通用名称。

猴姑商标与猴菇通用名称相似，不具有显著性，也不具有识别商品来源的功能。

妙奇妙公司在被诉侵权商品使用代表商品原料的猴菇，不构成对涉案商标的侵权。

2.一审判决妙奇妙公司赔偿江中公司经济损失及合理费用12万元没有事实和法律依据。

江中公司未提交证据证明其此前三年内实际使用过涉案商标。

江中公司未能举证其所受到的实际损失或妙奇妙公司因侵权行为所获得的利益，应承担举证不能的法律后果。

妙奇妙公司仅为小批量生产，一审法院依据网页截图等证据判令妙奇妙公司公司赔偿12万元显失公平和公正。

江中公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回妙奇妙公司的上诉请求，维持原判。

嘉和超市未提交意见。

江中公司向一审法院起诉请求：1.判令嘉和超市立即停止销售、妙奇妙公司立即停止生产销售侵犯江中公司拥有的“猴姑”注册商标专用权的产品；

2.判令妙奇妙公司赔偿江中公司经济损失500001元，嘉和超市在5万元范围内承担连带责任；

3.判令妙奇妙公司、嘉和超市承担江中公司为本案支付的维权费用。

一审法院认定事实：2014年12月14日，经国家工商行政管理总局商标局核准，江西江中制药（集团）有限责任公司注册取得第13055691号“猴姑”商标专用权，商标核定使用的商品为第30类，包括饼干、蛋糕、薄烤饼、面包、糕点等，有效期至2024年12月13日。

2015年10月28日，江西江中制药（集团）有限责任公司以独占许可方式授权江中公司使用涉案商标，并授权江中公司以自己的名义进行维权，包括诉讼、要求停止侵权并获得赔偿等权利，授权期限至2024年12月13日。

2016年2月17日，南昌左卫联合会计事务所出具《专项审计报告》，审计结果为：自2015年3月1日至2015年10月31日，猴姑饼干开票销售金额（含税）合计251614590元；

自2015年1月1日至2015年10月31日，猴姑饼干广告费支出112797314元。

2017年5月20日，申请人山东京杭律师事务所向山东省枣庄市运兴公证处申请证据保全公证。

5月30日，公证员杨某、公证员助理冯超与申请人的委托代理人刘兴来到位于山东省淄博市桓台县马桥镇红辛路1224号附近益嘉商厦，刘兴以普通消费者身份购买了“妙奇妙”猴菇饼干散装壹袋、购物袋一个，花费13.90元，并取得银联商务签购单一份及购物小票1张。

在公证员监督下，刘兴对现场、物品进行了拍照，并封存了相关实物。

2017年3月20日，申请人江西江中制药（集团）有限公司的委托代理人李方斌向山东省枣庄市运兴公证处申请证据保全公证。

2017年5月17日，在公证员杨某、公证人员贾某的监督下，李方斌用公证处连接互联网的电脑通过“ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”查询了“www.miaoqimiao.com”备案信息，并通过查询结果进入“河南妙奇妙食品有限公司”的官方网站，查看了该网站内的走进我们、产品展示、团队成员、客户见证、联系我们等网页内容。

李方斌在操作过程中对页面进行截图（共三十幅），并对整个操作过程进行屏幕录像。

李方斌将上述文档内的图片打印一式二份，并将上述录像文件刻录成光盘一式二份，公证人员密封后，加盖公证处印章。

一审庭审中，将上述公证书所附封存实物予以拆封，被诉侵权商品为“妙奇妙猴菇饼干”，其塑料单独包装袋正面中上部突出标有“猴菇”字样，在“猴菇”字左上方标注有小字号的“妙奇妙”字样。

塑料包装的背面标注有“制造商：河南妙奇妙食品有限公司”字样及地址、电话和传真号码等。

妙奇妙公司认可上述被诉侵权商品系其生产销售。

嘉和超市认可上述被诉侵权商品由其销售。

另查明，江中公司注册成立于2011年5月13日，长期经营，经营范围为预包装食品的批发零售，自营代理各类商品和技术的进出口，保健食品的批发零售，饮料的生产及销售，药品的生产。

妙奇妙公司于2014年7月30日注册成立，经营范围为饼干、糖果制品等生产销售。

一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十六条的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

涉案第13055691号“猴姑”注册商标合法有效，江中公司为商标独占使用被许可人，并经授权可以自己的名义起诉，其合法权益应予以保护。

《商标法》第四十八条规定：商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

《商标法》第五十七条第二项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

就本案而言，被诉侵权商品为猴菇饼干，与江中公司涉案注册商标核定使用商品种类相同。

妙奇妙公司在其生产的被诉侵权商品包装的正面中上部突出标注“猴菇”字样，明显具有识别商品来源的功能，属于商标法第四十八条规定的商标的使用。

在隔离状态下将被诉侵权商品中使用的“猴菇”标识与涉案注册商标相比较，其文字的字形、读音近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与江中公司注册商标的商品有特定联系，容易导致混淆。

妙奇妙公司辩称其生产的被诉侵权商品使用“猴菇”是表示商品原料的汉字，其标识和包装及字体、图案与江中公司完全不同。

一审法院认为，根据查明的事实，妙奇妙公司在被诉侵权商品的包装上标注的“猴菇”字样，与标注的其他字样相比，字体大而突出，且未完整使用“猴头菇”这一普通描述性词汇。

该标注方式已经超出了为描述商品的主要原料或者说明商品其他特点而正当使用的范畴，明显具有增强商品显著性和区分度的作用，具有识别商品来源的功能，显属商标性使用。

故综合考虑涉案注册商标的显著性和知名度、妙奇妙公司的使用方式及主观状况等因素，对于妙奇妙公司上述抗辩，不予支持。

综上所述，妙奇妙公司未经商标注册人的许可，在相同商品上使用的“猴菇”商标与涉案“猴姑”注册商标构成近似，容易导致混淆，侵犯了第13055691号“猴姑”注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，鉴于江中公司未充分举证证明其因被侵权所受到的实际损失或妙奇妙公司因侵权所获利益的具体数额，一审法院综合考虑涉案商标的知名度及妙奇妙公司的主观过错、侵权行为的性质和持续时间、江中公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情确定妙奇妙公司赔偿江中公司12万元。

嘉和超市销售被诉侵权商品侵犯了江中公司的注册商标专用权，依法应承担停止销售被诉侵权商品的责任，但其销售的被诉侵权商品具有合法来源，依法不应承担赔偿责任。

综上，一审法院依照《商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第二、三项、第六十三条第一、三款及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条第二款、第十条、第十七条、第二十一条第一款规定，判决：一、妙奇妙公司立即停止生产、销售侵犯江中公司第13055691号“猴姑”注册商标专用权的商品的行为；

二、妙奇妙公司于判决生效之日起十日内赔偿江中公司经济损失及合理费用共计12万元；

三、嘉和超市立即停止销售侵犯江中公司第13055691号“猴姑”注册商标专用权的商品的行为；

四、驳回江中公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由江中公司负担3000元，妙奇妙公司负担5800元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

江中公司提交以下证据：1.国家企业信用信息公示系统查询信息打印件两张，拟证明江中公司由江西食方食坊中药食品有限公司变更而来。

2.江西省南昌市赣江公证处出具的（2018）赣洪江证内字第4101号公证书、山东广播电视台电视卫星频道出具的《播出证明》原件各一份及广告宣传视频光盘一张，拟证明江中公司聘请徐静蕾拍摄猴姑饼干广告视频后，于2013年9月1日至2016年2月29日将该视频在山东卫视进行了广告投放，同时证明江中公司对涉案商标进行相关宣传，对涉案商标已实际使用。

3.本院（2018）鲁民终378号民事判决书复印件一份，拟证明本院认定涉案商标已实际使用。

妙奇妙公司质证称，对上述证据的真实性没有异议，但上述证据不属于新证据；

江中公司宣传的是江中猴姑而非猴姑，其没有猴姑产品；

江中公司获得商标授权时间为2015年10月28日，而上述证据显示2013年就开始使用，与授权矛盾。

本院认为，因妙奇妙公司对上述证据的真实性没有异议，本院对其真实性予以确认，对其证明力将结合其他案件事实予以综合认定评判。

本院二审查明的事实与一审法院基本一致。

另查明：江中公司原名称为江西食方食坊中药食品有限公司。

2013年9月1日至2016年2月29日期间，江中公司对涉案商标以明星代言方式在山东广播电视台电视卫星频道进行了商业推广，对“猴姑”牌饼干进行了广告宣传。

本院认为，根据当事人诉辩主张，本案的争议焦点问题为：一、妙奇妙公司是否侵犯了江中公司的商标权；

二、如果构成商标侵权，一审判决的赔偿数额是否适当。

一、关于妙奇妙公司是否侵犯了江中公司的商标权的问题。

本案中，妙奇妙公司主张其使用的猴菇为代表商品原料中含有猴头菇，且猴菇为通用名称，涉案商标与猴菇相似，不具有显著性及识别商品来源的功能，妙奇妙公司使用猴菇的行为不侵犯江中公司的涉案商标权。

本院认为，首先，关于妙奇妙公司是否属于正当使用问题。

《商标法》第五十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

本案中，妙奇妙公司并没有完整使用“猴头菇”，而是在其被诉侵权商品的塑料包装袋正面显著位置突出使用了“猴菇”文字，客观上起到了指示商品来源的作用，超出了对商品原料进行说明的一般性使用范围，属于商标性使用，故妙奇妙公司的正当使用抗辩不能成立。

其次，关于是否构成侵权的问题。

被诉侵权商品上使用的“猴菇”文字与江中公司涉案“猴姑”商标比较，两者文字读音相同，外形近似，且在整个包装中均表现突出，“菇”和“姑”字形上的细微差异并没有使得两者产生显著性的区别，容易造成相关消费者混淆，应认定两者构成近似。

江中公司二审提交广告宣传视频显示，徐静蕾代言的产品包装盒正面中部突出使用了“猴姑”文字。

虽然江中公司广告宣传视频中的产品上使用的“猴姑”文字与涉案商标的文字字体不同，但文字均为“猴姑”二字，其商标的显著性并没有改变。

根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定，实际使用的商标标志与核准注册的商标标志有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。

因此，根据上述证据，结合江中公司一审中提交的审计报告，能够相互印证证明江中公司实际使用了涉案商标，并进行了大量广告宣传，“猴姑”牌产品的销量较大，销售的地域范围较广，在相关公众中具有一定的知名度和影响力。

妙奇妙公司在与涉案商标核定使用商品相同的饼干产品外包装上擅自使用与江中公司的涉案商标近似的“猴菇”文字标志，容易导致相关公众产生混淆。

一审法院认定妙奇妙公司的被诉侵权行为侵害了江中公司的涉案商标专用权，并无不当。

因此，妙奇妙公司依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

二、关于一审判决的赔偿数额是否适当的问题。

《商标法》第六十三条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中，妙奇妙公司主张江中公司未能证明其此前三年内实际使用过涉案商标。

但江中公司提供的证据能够证明其近三年在商品上实际使用了涉案商标，并进行了大量广告宣传，“猴姑”牌商品的销量较大，销售范围较广，在相关公众中具有一定的知名度和影响力。

故本院对妙奇妙公司的该主张不予支持。

一审法院在江中公司未举证证明其因被侵权受到的实际损失或妙奇妙公司因侵权所获利益具体数额的情况下，综合考虑涉案商标的知名度及妙奇妙公司的过错程度、侵权行为的性质和持续时间、江中公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，确定妙奇妙公司赔偿江中公司经济损失及合理费用共计12万元，并无不当。

综上所述，妙奇妙公司的上诉请求理由均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2700元，由河南妙奇妙食品有限公司负担。

本判决为终审判决。