安徽省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖民终639号上诉人（一审被告）：合肥市包河区吉祥足道足浴店，住所地安徽省合肥市包河区天山路与中山路交口滨湖假日花园**（商业）办**。

经营者：廖延翔，男，1994年2月12日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。

委托诉讼代理人：廖荣和，女，1976年11月25日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区，系廖延翔亲属。

委托诉讼代理人：王怀庆，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：富侨（重庆）控股有限公司，住所地，住所地重庆市九龙坡区袁家岗兴隆湾141附**iv>法定代表人：胡芝容，该公司董事长。

委托诉讼代理人：潘昌俊，北京盈科（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈琦伟，北京盈科（合肥）律师事务所实习律师。

上诉人合肥市包河区吉祥足道足浴店（以下简称吉祥足浴店）因与被上诉人富侨（重庆）控股有限公司（以下简称富侨公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2018）皖01民初1188号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年5月8日立案后，依法组成合议庭，于2019年6月3日公开开庭进行了审理。

上诉人吉祥足浴店的委托诉讼代理人廖荣和、王怀庆，被上诉人富侨公司的委托诉讼代理人潘昌俊到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

吉祥足浴店上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回富侨公司全部诉讼请求或将本案发回重审；

二、本案一、二审案件受理费由富侨公司承担。

事实与理由：一、一审判决认定吉祥足浴店侵害富侨公司注册商标专用权，与客观事实不符。

1.吉祥足浴店使用“富侨”商标系经重庆家贵富侨足浴有限公司（以下简称家贵富侨公司）授权，不构成对富侨公司注册商标专用权的侵犯。

2006年4月15日，张安雨与家贵富侨公司签订商标许可使用合同，家贵富侨公司许可张安雨使用“富侨”商标，授权期限为无限期，张安雨支付了35万元许可使用费。

其后，张安雨之妻廖荣和与其侄廖延翔共同出资开办吉祥足浴店，并在经营中使用“富侨”商标标识。

家贵富侨公司的企业名称中包含“富侨”字样，吉祥足浴店是合法使用该公司“富侨”商号，且家贵富侨公司享有“家贵富侨”注册商标专用权，可以授权他人使用。

2.家贵富侨公司与富侨公司系关联企业，涉案商标许可合同签订时，家贵富侨公司有权使用“富侨”商标并对外加盟，根据外在表现，吉祥足浴店也有理由相信家贵富侨公司有权许可其使用“富侨”商标。

二、一审判决程序违法。

吉祥足浴店申请追加家贵富侨公司为本案共同被告，一审法院未予准许，显属程序错误。

三、一审判决吉祥足浴店支付赔偿金10万元既不公平也不合理。

张安雨已向家贵富侨公司支付了35万元许可使用费，吉祥足浴店系善意使用涉案商标，主观上不具有侵权的故意。

即便认定吉祥足浴店的授权存在一定瑕疵，也应当与其他擅自使用“富侨”商标的侵权行为有所区分。

富侨公司辩称：1.家贵富侨公司并无对外转授权他人使用涉案商标的权利，吉祥足浴店在经营活动中未尽到注意义务，应自行承担相应的法律后果。

2.家贵富侨公司授权吉祥足浴店开设分店及使用该公司商标，但该公司享有的注册商标并不包括涉案商标。

3.一审判决已经充分考虑了吉祥足浴店所述的相关情况。

吉祥足浴店自2006年开业使用涉案商标已长达13年之久，一审判决其承担10万元赔偿责任合理合法。

4.吉祥足浴店二审中举证的民事判决书属于人民法院对个案的裁决，本案应充分考虑个案的特殊情形。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

富侨公司向一审法院起诉请求：1.吉祥足浴店停止使用富侨公司第1967348号“富侨及图”商标、第5054170号“富侨足道”商标、第4010036号“FUQIAO”商标，拆除店内带有“富侨”“富侨足道”等相同或近似标志的店招、门头，并禁止在提供服务或对外宣传时使用前述商标标识及名称；

2.吉祥足浴店赔偿富侨公司经济损失60万元并承担本案的诉讼费用。

一审法院认定的事实：涉案第1967348号“富侨及图”商标由重庆富侨保健服务有限公司于2002年11月7日经核准注册，核定服务项目为第42类，包括按摩，按摩（医疗），保健、公共保健浴室等。

2012年8月27日，富侨公司受让成为商标权人，经核准商标有效期续展至2022年11月6日。

2014年9月4日，国家工商行政管理总局商标局以商标驰字[2014]247号《国家工商总局商标局关于认定“富侨及图”商标为驰名商标的批复》的文件认定，富侨公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第42类按摩、保健服务上的“富侨及图”注册商标为驰名商标。

涉案第5054170号“富侨足道”商标由重庆富侨保健服务有限公司于2009年11月4日经核准注册，有效期至2019年11月13日止，核定服务项目为第44类，包括按摩（医疗）、医院、保健、理疗等。

2012年8月27日，富侨公司受让成为商标权人。

涉案第4010036号“FUQIAO”商标由重庆富侨保健服务有限公司于2009年4月28日经核准注册，核定服务项目为第44类，包括按摩（医疗）、医院、保健、理疗等。

2012年8月27日，富侨公司受让成为商标权人，经核准商标有效期续展至2027年4月27日。

经过富侨公司使用及宣传，前述商标在相关市场上享有较高的知名度和美誉度。

2017年11月27日，厦门市光法法律咨询服务有限公司的代理人在福建省厦门市思明区公证处公证员的监督下，到吉祥足浴店的经营场所，以普通消费者的身份预订消费项目一个、支付人民币128元，并取得POS签购单、安徽增值税普通发票、订座卡和宣传单各一张。

同时，公证员对吉祥足浴店经营场所的标识、现状及周边环境进行拍照，取得照片六张。

福建省厦门市思明区公证处对前述证据保全情况出具（2017）厦思证内字第9197号公证书,该公证书载明：吉祥足浴店在经营场所外悬挂的大幅广告标识、门店大堂进口玻璃门上，均突出使用红色“富侨”字样，且门店大门正上方楼体上悬挂的“富侨足浴”字样和与涉案“富侨及图”商标相似的图案另配有红色彩灯亮化显示，在消费指南、订座卡上均使用有“重庆富桥”字样和与涉案“富侨及图”商标相似的图案。

2017年12月13日，厦门市光法法律咨询服务有限公司的代理人在福建省厦门市思明区公证处公证员的监督下，在公证处的计算机上依次进行了登陆美团、选择安徽省合肥市、输入“富侨”字样、点击“重庆富侨足浴（滨湖店）”等操作，并对相应页面进行截图、打印。

福建省厦门市思明区公证处对前述证据保全情况出具（2017）厦思证内字第9384号公证书。

2017年12月13日，厦门市光法法律咨询服务有限公司的代理人在福建省厦门市思明区公证处公证员的监督下，在公证处的计算机上依次进行了登陆大众点评、选择安徽省合肥市、输入“富侨”字样、点击“重庆富侨足浴（滨湖店）”等操作，并对相应页面进行截图、打印。

福建省厦门市思明区公证处对前述证据保全情况出具（2017）厦思证内字第9386号公证书。

（2017）厦思证内字第9384、9386号公证书载明：美团、大众点评网页上名称“重庆富侨足浴（滨湖店）”与（2017）厦思证内字第9197号公证书中订座卡上显示的名称相同，网页上显示的地址“滨湖区滨湖广西路与洞庭湖路交汇处蓝鼎滨湖假日C10商铺”与（2017）厦思证内字第9197号公证书中订座卡上显示地址和吉祥足浴店的工商登记地址信息基本一致，能认定系吉祥足浴店在美团、大众点评平台上以“重庆富侨足浴（滨湖店）”的名称进行销售。

根据（2017）厦思证内字第9384号公证书载明内容，吉祥足浴店在美团网上提供销售一款套餐，价格为98元，累计售出4837次。

另查明，吉祥足浴店成立于2016年8月31日，经营场所安徽省合肥市包河区天山路与中山路交口滨湖假日花园**（商业）办**，经营范围为足浴服务。

富侨公司为维权支出公证费800元。

一审法院认为，本案的争议焦点为:富侨公司关于吉祥足浴店的行为构成侵害商标权及不正当竞争的诉请能否成立及如何确定吉祥足浴店应承担的责任。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，吉祥足浴店未提供证据推翻涉案证据保全公证书的效力，应依据涉案证据保全公证书的内容认定本案的相关事实。

根据《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条的规定，商标注册人的商标专用权受法律保护，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，富侨公司经合法受让取得的注册商标专用权依法应受保护。

吉祥足浴店虽辩称其使用富侨商标有合法授权，但其提供的证据均不能证明该主张成立，故其未经许可在与富侨公司第1967348号、第5054170号、第4010036号注册商标核定服务项目相同的实体店面和网络平台上突出使用“富侨”字样、“富侨及图”标识和“FUQIAO”字母容易导致消费者误认和混淆，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二)项的规定，其行为构成对富侨公司注册商标专用权的侵害，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失数额，因富侨公司未能举证证明其因侵权行为所遭受的经济损失或者吉祥足浴店因侵权行为所获得的利益以及商标许可使用费的情况，综合涉案商标的知名度、吉祥足浴店的经营规模、销售量、地理位置、、地理位置间等因素，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款，酌定吉祥足浴店赔偿富侨公司经济损失10万元。

本案中，富侨公司虽主张吉祥足浴店对其构成不正当竞争，但其并未提供证据证明吉祥足浴店实施了除前述侵害商标权行为之外的不正当竞争行为，故其此节主张不能成立。

综上，该院依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第(二)项、第六十三条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定，判决：一、吉祥足浴店于判决生效之日起立即停止侵害富侨公司第1967348号、第5054170号、第4010036号注册商标专用权的行为；

二、吉祥足浴店于判决生效之日起十日内一次性赔偿富侨公司经济损失10万元；

三、驳回富侨公司的其他诉讼请求。

案件受理费9800元，由吉祥足浴店负担6000元，由富侨公司负担3800元。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。

吉祥足浴店提交如下证据：第一组证据：1.北京市高级人民法院（2017）京行终4775号行政判决书；

2.天津市第一中级人民法院（2018）津01民初207号、天津市高级人民法院（2018）津民终427号民事判决书；

3.《关于富侨的前世今生与未来，这篇文章犀利解读》新闻打印件；

4.《重庆富侨搬离昔日总部，有门店人去楼空一片狼藉》新闻打印件；

5.《足浴第一股坠落！

重庆富侨海外被摘牌》新闻打印件；

6.《胡芝容：未来重庆富侨还是郭家的（组图）》新闻打印件；

7.重庆富侨保健服务有限公司工商信息打印件；

8.家贵富侨公司工商档案。

证明“富侨”品牌、商标系由郭家荣、郭家富、郭家贵等郭氏兄弟及其家人于二十世纪九十年代共同创立，后各兄弟分别设立了以“富侨”品牌为核心的系列品牌。

张安雨与家贵富侨公司签订加盟合同时，富侨公司法定代表人胡芝容与郭家荣系夫妻关系，郭家荣是原商标权人重庆富侨保健服务有限公司当时的股东和总经理，吉祥足浴店加盟家贵富侨公司时已经尽了合理审查义务。

并支付了合理对价，主观上没有过错，不具有侵权的故意。

第二组证据：1.重庆家富富侨健康产业股份有限公司网站“加盟信息”打印件；

2.家贵富侨公司特许经营合同纠纷法律文书检索一览表、徐善节与家贵富侨公司特许经营合同纠纷一审民事判决书；

3.重庆家富富侨保健按摩服务有限公司特许经营合同纠纷法律文书检索一览表、王琪与重庆家富富侨保健按摩服务有限公司、张伟特许经营合同纠纷一审民事判决书。

证明富侨公司对郭家贵、郭家富等四兄弟各自许可加盟“富侨”品牌是明知和默认的。

第三组证据：1.张安雨之妻廖荣和与吉祥足浴店之间银行流水；

2.收条。

证明吉祥足浴店工商登记业主虽为廖延翔，但廖延翔实际与廖荣和共同经营；

家贵富侨公司向张安雨出具了22万元的收条，且吉祥足浴店与家贵富侨公司的加盟许可合同没有约定商标使用具体方式。

富侨公司质证认为：对第一组证据中证据1的真实性、关联性均有异议，该证据系复印件，判决内容涉及重庆家富健康产业有限公司，与家贵富侨公司无关。

证据2的真实性、合法性及关联性均无异议，但对证明目的有异议。

就同类案件而言，上海知识产权法院（2019）沪73民终39号民事判决支持了富侨公司的诉讼请求。

对证据3至证据6的真实性、合法性及关联性均不予认可，上述证据均为网页打印件，真实性无法确认。

证据7、证据8的真实性不持异议，涉案商标的权利人为富侨公司而非家贵富侨公司。

该组证据不能实现吉祥足浴店的证明目的，其作为经营者没有审查授权人是否享有相关权利，作为加盟方也未尽到审查义务，如有损失应当向家贵富侨公司主张。

第二组证据的真实性及与本案的关联性均有异议，该组证据均系网页打印件，未经公证，真实性不予认可，且与本案无关。

第三组证据的银行流水真实性无异议，但对其关联性及证明目的有异议，不能证明廖荣和与廖延翔之间存在合伙经营的事实。

收条载明的金额为22万元，与许可合同约定的35万元加盟费不符，且涉案合同明确使用的商标是家贵富侨公司商标，而非涉案商标。

本院审查认为，上述第一组证据中的证据1、证据2与本案事实没有关联，本院不予审查；

证据3至证据6均系网页打印件，文章内容真实性亦无法核实，不予采信；

证据7、证据8富侨公司对其真实性不持异议，本院对其真实性予以确认。

第二组证据系重庆家富富侨健康产业股份有限公司、家贵富侨公司等与案外人之间的纠纷，与本案无关，本院不予采信。

第三组证据银行流水富侨公司认可其真实性，本院予以确认；

收条反映了张安雨向家贵富侨公司付款情况，本院予以确认。

本院对一审判决认定的事实予以确认。

二审另查明：2006年4月15日，张安雨与家贵富侨公司签订《合同》，约定：家贵富侨公司特许张安雨在安徽省合肥市开设家贵富侨公司分店，其中商标使用费35万元。

张安雨开业后，每月按该店的营业款5%向家贵富侨公司缴纳管理费。

张安雨依合同使用家贵富侨公司的商标、商号等标志。

双方互为独立法人单位或个人，不存在合伙、代理、承包关系，也不对对方的债务承担责任。

家贵富侨公司承诺在合同期内提供商标给张安雨使用。

合同期限按该店房租合同期限为准。

合同订立后，家贵富侨公司向张安雨出具了22万元的收条。

再查明：张安雨与廖荣和系夫妻关系。

廖荣和与廖延翔系姑侄关系。

2016年7月6日，廖延翔与廖荣和签订合作协议一份，约定双方共同开办足浴店，使用富侨品牌对外营业。

2017年4月至2017年7月，廖延翔先后多次向廖荣和账户转款。

本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、吉祥足浴店使用富侨公司涉案商标是否具有合法来源；

二、如吉祥足浴店侵权行为成立，一审判决确定的赔偿数额是否适当；

三、一审法院未追加家贵富侨公司为本案被告是否违反法定程序。

关于争议焦点一。

吉祥足浴店上诉称，其使用“富侨”标识经过家贵富侨公司的许可，具有合法来源。

经审查：张安雨与家贵富侨公司签订的《合同》约定，家贵富侨公司特许张安雨在安徽省合肥市开设家贵富侨公司分店，张安雨有权使用家贵富侨公司的商标、服务标志、经营技术、装饰风格。

依据上述《合同》，张安雨有权使用的是家贵富侨公司所有的商标，而涉案商标的权利人系富侨公司，家贵富侨公司不是涉案商标的权利人。

即便如吉祥足浴店所述，家贵富侨公司与富侨公司之间曾经存在关联关系，有权使用涉案商标，但也不能证明家贵富侨公司有权转许可张安雨使用涉案商标。

张安雨在签订加盟合同时，未审查家贵富侨公司是否对涉案商标享有对外许可的权利，其未尽到合理注意义务，据此，吉祥足浴店上诉主张其对涉案商标有合法来源的理由不能成立，本院不予采纳。

吉祥足浴店上诉另称，家贵富侨公司的企业名称中包含“富侨”字样，其系合法使用该公司“富侨”商号。

因吉祥足浴店对涉案标识的使用具有指示服务来源的作用，属于商标性使用，并非对企业名称、商号的合理使用，故其此节上诉理由，本院不予采纳。

吉祥足浴店上诉还称，家贵富侨公司享有“家贵富侨”注册商标专用权，可以授权他人使用。

因吉祥足浴店在本案中并未就家贵富侨公司所享有的注册商标进行举证，且其使用的“富侨足浴”标识与富侨公司第5054170号“富侨足道”商标高度近似，其使用的“富侨”文字及图、“FUQIAO”与富侨公司第1967348号“富侨及图”、第4010036号“FUQIAO”商标标识完全一致，故吉祥足浴店称其使用的是家贵富侨公司“家贵富侨”注册商标没有事实和法律依据，本院对其此节上诉理由亦不予采纳。

关于争议焦点二。

吉祥足浴店未经许可，在实体店面和网络平台上突出使用“富侨足浴”字样、“富侨及图”和“FUQIAO”字母标识，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二)项的规定，其行为构成对富侨公司注册商标专用权的侵害，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失数额，吉祥足浴店主张赔偿数额过高，因吉祥足浴店成立于2016年8月31日，其使用涉案商标标识的时间截至一审判决作出时已有两年四个月。

在富侨公司未能举证证明其因被侵权所遭受的经济损失或者吉祥足浴店因侵权行为所获得的利益以及商标许可使用费的情况下，一审法院综合涉案商标的知名度、吉祥足浴店的经营规模、销售量、地理位置、、地理位置间等因素，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款，酌定吉祥足浴店赔偿富侨公司经济损失10万元并无不当。

关于争议焦点三。

吉祥足浴店在一审中请求追加家贵富侨公司为本案被告，因富侨公司在本案中主张的是吉祥足浴店实施了侵害其注册商标专用权及不正当竞争行为，其并未主张家贵富侨公司的侵权责任，故一审法院未追加家贵富侨公司为本案被告并无不当。

吉祥足浴店关于一审法院未追加家贵富侨公司为本案被告违反法定程序的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

综上，吉祥足浴店的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由合肥市包河区吉祥足道足浴店负担。

本判决为终审判决。