安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终286号上诉人（一审原告）:上海飞科电器股份有限公司，住所地上海市松江区广富林东路**。

法定代表人：李丐腾，该公司董事长。

委托诉讼代理人：廖宏露，江苏玖润律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：慈溪市三叶电器有限公司，住，住所地浙江省慈溪市掌起镇古窑浦村/div>法定代表人：叶志德，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孟宇，该公司员工。

委托诉讼代理人：孙华柏，北京翰辰律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：合肥市经济技术开发区彭宏百货店，经营场所安徽省合肥市经济技术开发区芙蓉路与莲花路交口东南侧华地润园S2商业街107（局部）、108-110号。

经营者：彭仁红。

上诉人上海飞科电器股份有限公司（以下简称飞科公司）因与被上诉人慈溪市三叶电器有限公司（以下简称三叶公司）、合肥市经济技术开发区彭宏百货店（以下简称彭宏百货店）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2018）皖01民初1283号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年2月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人飞科公司委托诉讼代理人廖宏露，被上诉人三叶公司委托诉讼代理人孟宇、孙华柏到庭参加诉讼，被上诉人彭宏百货店经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

飞科公司上诉请求：撤销一审判决；

改判认定飞科公司的第4199798号“FLYCO”商标为驰名商标；

改判三叶公司及彭宏百货店立即停止侵权，三叶公司赔偿飞科公司经济损失及合理费用47万元，彭宏百货店赔偿飞科公司经济损失及合理费用3万元；

判令一、二审诉讼费由三叶公司、彭宏百货店负担。

事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。

1.第4193798号“FLYCO飞科”商标为相关公众所熟知，具有极高的知名度，应当认定为驰名商标。

“FLYCO飞科”商标是飞科公司的核心商标，其中显著识别文字“飞科”是飞科公司的企业字号，“FLYCO飞科”商标经过飞科公司长达十几年的持续使用，具有极高的知名度和美誉度，为相关公众所熟知。

飞科公司提供的2013年至2017年审计报告及财务报表能够证明“FLYCO飞科”商标近五年的持续使用情况，包括“FLYCO飞科”剃须刀的销售收入、“FLYCO飞科”商标的宣传程度。

此外，飞科公司提供的“FLYCO飞科”产品销售合同及销售发票，与飞科公司的审计报告和财务报表相印证，能够证明飞科公司的“FLYCO飞科”剃须刀在全国大多数地区均有大量销售。

飞科公司提供的“FLYCO飞科”商标所获部分荣誉，其中上海市著名商标能够证明“FLYCO飞科”商标在相关公众中具有较高的知名度，使用该商标的商品连续三年的销售额、利润、税金等主要经济指标在同行业中居于领先地位，具有较高的市场占有率；

上海名牌证书能够证明“FLYCO飞科”剃须刀达到同行业先进水平，并具有一定知名度和满意度。

艾普兰奖发起于2012年中国家电博览会，是国内最具影响力的家电产品评选活动。

飞科剃须刀获得2017艾普兰奖，是由中国家电及电子消费博览组委会、中国家用电器协会在全国范围内评选产生的，能够证明“FLYCO飞科”剃须刀具有良好的市场声誉和较高的美誉度。

一审法院认为飞科公司提交的上述荣誉仅能证明“FLYCO飞科”商标在上海获得的奖项，且在认定该商标是否驰名时未予考虑上述因素，系认定事实不清、适用法律错误。

飞科公司的“FLYCO飞科”剃须刀连续五年每年销售额达15亿至20亿元，且持续增长，“FLYCO飞科”剃须刀销售量巨大、销售地域广泛；

飞科公司连续五年每年均投入1亿多元广告费用宣传“FLYCO飞科”商标，极大地提升了“FLYCO飞科”商标的知名度；

“FLYCO飞科”商标获得了良好的市场声誉，为相关公众广泛知晓，应当认定为驰名商标。

2.依据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》相关规定，应当认定第4193798号“FLYCO飞科”商标为驰名商标。

首先，飞科公司的第4193798号“FLYCO飞科”商标属臆造词汇，本身具有极强的显著性，飞科公司亦提供了该商标驰名的基本证据，能够证明该商标具有较高的知名度。

其次，该驰名商标使用的剃须刀与被诉商标使用的电插座、烧水器同属于家用电器类产品，在商品功能、用途、商品的销售渠道、消费对象等方面具有较高程度的重合，为相关公众同时接触的机率较高，被诉商标的使用极易使相关公众误认为其与飞科公司具有较高知名度的“FLYCO飞科”商标存在特定联系，从而不正当利用飞科公司“FLYCO飞科”驰名商标的市场声誉，损害飞科公司的利益。

第三，飞科公司与三叶公司同属于家用电器行业生产商，两公司的经营范围和主营业务都包括家用电器的生产和销售，在经营的产品种类和消费群体等方面具有较高程度的重合，相关公众看到使用在电插座、烧水器产品上的被诉商标时会基于其已有的消费体验和广告印象误认为该产品是由飞科公司生产或与飞科公司之间存在特定联系，从而对商品的来源产生误认。

最后，三叶公司具有较强的侵权主观故意，飞科公司提交的（2016）196号行政处罚决定书证明，2016年5月三叶公司因在其生产、销售的插座和电饭煲线上使用“飞科”商标，侵害了飞科公司的“FLYCO飞科”注册商标专用权，慈溪市市场监督管理局对其作出行政处罚，责令其立即停止侵权行为并没收违法所得、罚款5万元。

三叶公司受到该行政处罚后仍然继续实施被诉侵权行为，具有较强的主观故意，其目的在于攀附使用飞科公司“FLYCO飞科”商标的市场声誉和知名度。

二、一审法院认定三叶公司、彭宏百货店不构成侵权错误。

1.三叶公司具有较强的主观侵权故意，其在生产、销售的电插座和烧水器产品上使用“FIGO飞科”商标的行为，极易导致相关公众的混淆、误认，侵害了飞科公司的“FLYCO飞科”注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。

2.彭宏百货店销售了“FIGO飞科”移动插座，侵害了飞科公司的“FLYCO飞科”注册商标专用权。

三、三叶公司、彭宏百货店应承担相应的法律责任。

三叶公司作为专业的电器产品生产商，与飞科公司同属于电器行业，其明知“FLYCO飞科”商标享有较高的知名度，仍然生产、销售涉案侵权产品，并以“飞科”品牌进行宣传，侵害了飞科公司的注册商标专用权，且经工商行政处罚后仍继续实施侵权行为，其侵权的主观故意明显，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

三叶公司辩称，一、其在电插座等商品上对“飞科FIGO”商标的使用，不构成对上诉人第4193798号“飞科FLYCO”商标权的侵犯。

飞科公司第4193798号“飞科FLYCO”商标的核定使用商品与三叶公司使用“飞科FIGO”商标的电插座等商品完全不同。

第4193798号“飞科FLYCO”商标指定使用在第8类“剃须刀;剃须盒;修指甲工具;个人用理发推子(电动和非电动);电动或非电动刮胡刀;剪刀;餐具(刀、叉和匙);手工操作的手工具;刮胡刀片;电力和非电力脱毛器”商品上。

而三叶公司使用“飞科FIGO”商标的电插座等商品，属于第9类0913群组第（四）部分的“插头、插座和其他接触器(电连接)090166、电池开关(电)090168”等商品。

第4193798号“飞科FLYCO”商标的核定使用商品与三叶公司使用“飞科FIGO”商标的电插座等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面区分明显。

二、本案中，三叶公司使用“飞科FIGO”商标，是经过了合法授权，不具有恶意，与权利商标在商品上不具有关联性，同时在“插头、插座和其他接触器（电连接）、电池开关（电）”等商品上，飞科公司没有对“飞科FLYCO”商标进行实际使用，三叶公司不构成侵权。

三、第4193798号“飞科FLYCO”商标核定使用的第八类商品与“插头、插座和其他接触器（电连接）、电池开关（电）”等第九类商品之间的近似性一旦被认定，将与该商标被授权的事实相矛盾。

四、三叶公司拥有“飞科”商标使用在第九类“电池开关（电气）”等商品上先用权。

三叶公司自2009年12月与北京威科公司签订“飞科”商标授权使用协议，至在先商标销亡，三叶公司拥有“飞科”商标的合法使用权。

飞科公司明知三叶公司在先商标的存在，仍在相同或近似的商品上提出商标申请，并对在先商标提出撤销，具有明显的恶意。

五、不应对飞科公司的权利商标采取驰名认定保护。

三叶公司在“电池、电池开关(电气)”等商品上对“飞科FIGO”商标的使用，不构成对飞科公司第4193798号“飞科FLYCO”商标权的侵犯，进行驰名保护的法律要件并不成立。

飞科公司已经在第9类相关商品上取得了“飞科”商标权（第9814904号商标），应该以该商标为权利基础主张商标权利，而不应该以不具有商品关联性的第4193798号“飞科FLYCO”为权利基础进行跨类别侵权认定，这种行为具有明显的为了认定驰名商标而起诉的目的。

彭宏百货店未作答辩。

飞科公司向一审法院起诉请求：1.认定飞科公司的第4193798号“FLYCO飞科”商标为驰名商标；

2.判令三叶公司、彭宏百货店立即停止侵犯第4193798号“FLYCO飞科”驰名商标专用权的行为（三叶公司立即停止生产、销售，彭宏百货店立即停止销售）；

3.三叶公司、彭宏百货店停止在相关产品、产品包装、交易文书以及网站等宣传和文件中使用与“FLYCO飞科”商标相同或者近似的标识，销毁侵权产品，销毁印有侵权标识的包装物和宣传材料等；

4.判令三叶公司赔偿飞科公司经济损失及合理费用47万元，彭宏百货店赔偿飞科公司经济损失及合理费用3万元，本案诉讼费由三叶公司、彭宏百货店承担。

一审法院认定事实：2006年，“FLYCO飞科”经国家工商行政管理总局商标局核准注册为第4193798号商标，核定使用第8类商品：剃须刀；

剃须盒；

修指甲工具；

个人用理发推子（电动和非电动）；

电动或非电动刮胡刀；

剪刀；

餐具（刀、叉和匙）；

手工操作的手工具；

刮胡刀片；

电力和非电力脱毛器（截止）。

注册人浙江飞科电器有限公司，注册有效期限自公元2006年6月28日至2016年6月27日止。

2013年5月，该商标注册人变更为上海飞科电器股份有限公司。

后经续展，商标有效期限至2026年6月27日。

2013年至2017年间，涉案商标的产品给原告带来很好的经济利益。

涉案商标的“FLYCO飞科电动剃须刀”于2015年被上海市名牌推荐委员会推荐为2015年度“上海名牌”，有效期至2017年12月31日；

2016年“FLYCO飞科剃须刀”被上海市工商行政管理局认定为“上海市著名商标”，证书有效期：2016年1月1日至2018年12月31日；

2017年“飞科智能剃须刀FS375”被中国家电及消费电子博览会组委会认定为“AWWE2017艾普兰奖产品奖”。

2016年5月25日，浙江省慈溪市市场监管局对三叶公司作出慈市监处（2016）196号行政处罚决定书，查明：“FLYCO飞科”商标系飞科公司注册的商标，注册号第13132610号，核定使用商品（第9类）：电线、电开关、插头、插座和其他接触器等；

注册有效期限自2015年4月7日至2025年4月6日止。

三叶公司自2015年6月开始，在未经“飞科”商标注册人飞科公司的许可下，擅自在其所生产加工的转换器及电饭煲线上标注“飞科”商标，共计违法经营额29751.2元，违法所得1463元。

处罚：“1.责令当事人立即停止侵权行为；

2.没收标有'飞科'商标的转换器1058只、电饭煲线1848只；

3.没收违法所得1463元，罚款50000元，共计51463元”。

2017年10月20日，飞科公司的委托人员在公证人员的监督下，在网上店名为“南宁市鼎恒贸易有限公司”店铺处购买“飞科热得快家用烧水器”五件和“飞科排插”一件并付款。

2017年10月23日，公证员签收网上购买物品。

2017年10月26日，飞科公司的委托人员在公证员的监督下拆封购买商品，后公证员拍照后，进行封存。

当庭查封公证物品显示，内有一个“排插和5个热得快”，“排插”上显示“FLGO飞科”“飞科安全转换器”，生产基地“浙江慈溪市三叶电器有限公司”，基地地址“浙江.慈溪.古窑工业区”；

“热得快”上显示“FLGO飞科”“飞科安全热得快”，生产基地“慈溪三叶电器有限公司”，基地地址“宁波市镇海麦科电器有限公司”。

2017年11月30日，飞科公司的委托人员与江苏省南京市石城公证处的工作人员来到位于安徽省合肥市蜀山区莲花路华润园小区楼下，门头名称为“世纪华联”的店铺内（国胜大药房莲花路店旁，店内放有“合肥市经济技术开发区彭宏百货店”证照），以普通消费者的身份在店内购买“FLGO飞科”“飞科安全转换器”的插座一只（32元），公证员拍照后进行了封存。

庭审时，拆封封存实物后显示：“FLGO飞科”“飞科安全转换器”一只，生产基地：慈溪市三叶电器有限公司，基地地址：慈溪市古窑工业区。

2018年6月7日，飞科公司发现三叶公司通过阿里巴巴网对其生产的“飞科”产品进行宣传。

另查明：1999年9月7日，“飞科”被国家工商行政管理局商标局注册为第1311194号商标，注册人北京市威科经贸有限责任公司，核定使用第9类商品：蓄电池、电池、电池充电器电池开关（电气）、计算机、电池箱、电子行业用电子元器件、日用电器一般元器件。

注册有效期限自公元1999年9月7日至2009年9月6日，经续展至2019年9月6日。

2010年1月10日，北京市威科经贸有限责任公司与三叶公司签订《注册商标使用许可合同》一份，约定：北京市威科经贸有限责任公司许可三叶公司自2009年12月5日至2029年12月4日在三叶公司生产的插座产品中使用“飞科”商标；

三叶公司对“飞科”（仅限于插座项目）商标在合同期限内享有独占使用权；

合同对双方的权利义务等进行了约定，并对商标许可合同在国家工商行政管理局商标局进行了备案。

自2009年起三叶公司即将“FIGO飞科”用于其生产的插座产品上，并大量销售。

浙江飞科电器有限公司以“飞科”商标连续三年停止使用为由，向商标局申请撤销“飞科”商标，第1311194号“飞科”商标于2012年被撤销。

一审法院认为，“FLYCO飞科”经国家工商行政管理总局商标局核准注册为第4193798号商标，且在有效期限内，飞科公司系涉案商标的注册人，故涉案商标合法有效，飞科公司享有涉案商标的专有使用权。

根据法律规定，驰名商标应当根据当事人的侵权，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。

认定驰名商标应当考虑：1.相关公众对该商标的知晓程度；

2.该商标使用持续时间；

3.该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；

4.该商标作为驰名商标受保护的记录；

5.该商标驰名的其他因素。

同时参照国家工商管理总局商标局关于驰名商标的认定标准。

本案中，飞科公司举证的其公司近三年的审计报告及财务报表仅能证明该商标使用的持续时间、销售情况；

“上海市著名商标”（2016年上海市工商行政管理局）、“上海名牌”（2015年上海市名牌推荐委员会）、“产品奖”（2017年中国家电及消费电子博览会组委会中国家用电器协会）仅能证明该商标在上海获得的奖项。

飞科公司举证的销售合同及发票均系复印件，对真实性无法核实，无法确认该商标的商品的销售范围。

关于对公众对涉案商标的知晓程度，商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；

该商标作为驰名商标受保护的记录及该商标驰名的其他因素等，飞科公司均未举证证明，故飞科公司要求认定涉案商标为驰名商标的证据不足，不予支持。

根据法律规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵害注册商标专用权；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦构成侵害商标专用权。

本案中，飞科公司的“FLYCO飞科”商标核定使用第8类商品：剃须刀；

剃须盒；

修指甲工具；

个人用理发推子（电动和非电动）；

电动或非电动刮胡刀；

剪刀；

餐具（刀、叉和匙）；

手工操作的手工具；

刮胡刀片；

电力和非电力脱毛器（截止）。

三叶公司将“FIGO飞科”用于第9类商品：电池、电池开关（电气）等上。

根据法律规定，同一种或者类似商品或者服务的认定，以相关公众对商品或者服务的认识作为判断基础，《商标注册用商品和服务国际分类》、《类似商品和服务区分表》作为参考。

涉案被诉侵权产品与注册商标的商品以一般公众的认识，不属于同一种或者类似商品，且分属于《商标注册用商品和服务国际分类》、《类似商品和服务区分表》中的不同种类的商品中，飞科公司对此亦予认可。

故被诉侵权产品与飞科公司的注册商标的商品既不相同亦不类似。

根据法律规定，商标相同和近似的判定，首先应认定指定使用的商品或者服务是否属于同一种或者类似商品或者服务。

因飞科公司的注册商标的商品与三叶公司的商品不属于同一种商品，亦不属于类似商品，故飞科公司的起诉不符合商标法第五十七条的构成要件。

因飞科公司举证的证据不能证明其商标为驰名商标，故其主张也不符合商标法中驰名商标保护的构成要件。

又因三叶公司举证证明了其商标在先使用的事实。

故飞科公司认为三叶公司的生产、销售行为侵害了其第4193798号注册商标专用权，并要求三叶公司承担赔偿责任的主张，不能成立，不予支持。

因彭宏百货店销售的商品系由三叶公司生产、销售，故飞科公司认为彭宏百货店的销售行为侵害其注册商标专用权的理由亦不能成立，其要求彭宏百货店赔偿侵权责任的主张，不予支持。

飞科公司举证的慈市监处（2016）196号行政处罚决定书中认定三叶公司侵犯的系飞科公司的第13132610号“FLYCO飞科”注册商标，与本案飞科公司主张的第4193798号注册商标无关。

一审法院依据《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第十三条、第十四条第一款、第四款、第四十八条、第五十七条、第五十九条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、第二百五十三条之规定，判决：驳回飞科公司的诉讼请求。

一审案件受理费8800元，由飞科公司负担。

二审中，飞科公司补充提交了纳税证明、所获荣誉、近五年销售合同及发票、近五年宣传合同及发票的原件。

三叶公司对纳税证明的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可；

对落款为中国品牌研究院证书真实性予以认可，合法性、关联性不予认可；

对落款为商业联合会、中华全国商业信息中心颁发的《品牌成长大奖》真实性予以认可，但对合法性、关联性不予认可；

对上海市著名商标证书的真实性认可，但认为只能证明该商标2013-2015年在上海地域范围内具有一定的知名度，目前该证书已经失效，不具有合法性；

对飞科公司提交的近五年的销售协议书及发票的真实性、合法性予以认可，但认为上述协议没有显示销售的产品为剃须刀产品，发票也未显示是销售剃须刀产品的销售额，销售地域也仅限在江苏苏州、浙江宁波两地，不能证明销售范围广泛，销售量巨大，不能实现证明目的；

对于近五年宣传合同，对真实性、合法性予以认可，但广告合同及发票都没有体现是对案涉商标及所涉及产品的广告宣传，且飞科公司现有297个注册商标，该证据不能证明是对案涉商标及产品的广告宣传，不能达到其证明目的。

本院经审查认为，因飞科公司均提交了原件，对上述证据的真实性予以认定，能否实现证明目的将在本院认为部分进行综合分析认定。

本院二审对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1.飞科公司要求认定第4193798号商标为驰名商标的主张能否成立；

2.三叶公司、彭宏百货店的被诉行为是否侵害了飞科公司的注册商标专用权，如构成侵权，侵权责任应如何承担。

关于争议焦点一。

《中华人民共和国商标法》第十四条规定,认定驰名商标应当考虑下列因素:(一)相关公众对该商标的知晓程度;(二)该商标使用的持续时间;(三)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;(四)该商标作为驰名商标受保护的记录;(五)该商标驰名的其他因素。

《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第四条规定,人民法院认定商标是否驰名,应当以证明其驰名的事实为依据,综合考虑商标法第十四条规定的各项因素,但是根据案件具体情况无需考虑该条规定的全部因素即足以认定商标驰名的情形除外。

飞科公司为证明其“FLYCO飞科”商标驰名，提交了其企业的基本情况及所获荣誉、近五年的销售及宣传合同等证据。

首先，飞科公司提交了其与宁波升羿贸易有限公司、苏州博世通商贸有限公司、深圳市佳田贸易有限公司三年销售协议及发票，但从协议内容来看，所销售的产品均为飞科公司的系列产品，并未明确所销售产品即为飞科公司的剃须刀产品，且从地域上看也仅局限于宁波、苏州、深圳三地，不能证明其在全国范围的销售情况。

其次，飞科公司提交的广告宣传合同、发票虽然数额较大，但从合同及发票内容来看，产品广告的内容均为飞科电器，并未明确所投放的广告内容为飞科公司的剃须刀产品。

第三，飞科公司未提交其作为驰名商标受保护的记录，其所提交的荣誉证书大部分为其在上海地区所获得的荣誉，且“上海名牌”“上海市著名商标”等证书均有一定的有效期。

据此，飞科公司所提交的证据尚不能证明其“FLYCO飞科”商标在全国范围内达到了驰名状态，对其关于认定“FLYCO飞科”为驰名商标的主张不予支持。

关于争议焦点二。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

根据上述规定，判断商标侵权的前提是被诉侵权产品与涉案商标核定使用的商品属于同类或类似商品。

本案中，飞科公司的“FLYCO飞科”商标核定使用第8类剃须刀商品上，三叶公司将“FIGO飞科”用于第9类电池开关（电气）及第11类电热得快等上，不属于同类商品。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定,商标法规定的类似商品,是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同,或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

剃须刀属于个人护理商品，而电池开关及热得快属于小电器产品，在功能、用途、消费渠道及消费对象方面均不相同，不属于类似商品。

故三叶公司虽在电池开关及热得快产品上使用“FIGO飞科”商标，但并未侵犯飞科公司第4193798号“FLYCO飞科”商标的注册商标专用权，因飞科公司所举证据不能证明第4193798号“FLYCO飞科”属驰名商标，其要求对“FLYCO飞科”跨类保护的上诉主张亦不能成立。

综上,上诉人飞科公司的上诉理由不能成立,对其上诉请求不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由上诉人上海飞科电器股份有限公司负担。

本判决为终审判决。