云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终632号上诉人（原审被告）：红塔区朝欣卷烟店，住所地：云南省玉溪市红塔区明珠路**。

经营者：郭辉，男，1991年4月3日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。

委托诉讼代理人：刘少彬，北京市富华邦律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：宁波市诺曼电子科技有限公司，住所地：浙江省宁波市余姚市低塘街道历山村。

法定代表人：漆明贵，该公司经理。

委托诉讼代理人：繆苏宁，江苏鑫律联律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人红塔区朝欣卷烟店（简称朝欣卷烟店）因与被上诉人宁波市诺曼电子科技有限公司（简称诺曼公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2018）云25民初467号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年6月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人朝欣卷烟店委托诉讼代理人刘少彬、被上诉人诺曼公司委托诉讼代理人缪苏宁到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

朝欣卷烟店上诉请求：撤销原判，驳回诺曼公司的全部诉讼请求。

事实和理由：1、将涉案专利的主视图、后视图与被控侵权产品进行对比可以看出，被控侵权产品机身有明显的人物和卡通人物图像，涉案专利的花纹图案不是很清晰；

2、涉案专利和被控侵权产品在机壳底部、砂轮架上部的连接耳两端外侧、风罩、出火口、火焰调节阀等部位均存在差异。

由于二者在图案，多个部位形状存在明显差异，因此二者不构成近似，被控侵权产品对涉案专利不构成侵权；

3、即使我方对诺曼公司构成侵权，考虑到我方2017年11月才开业经营，至诺曼公司提起本案诉讼时不到一年，侵权时间短，而且我方的打火机成本低廉，利润很低等因素，一审判决的赔偿数额过高。

诺曼公司辩称：1、我方的涉案专利不要求保护色彩，因此被控侵权产品上的人物卡通图像不属于涉案专利的保护范围；

2、虽然被控侵权产品与涉案专利存在细微差别，但二者在形状、结构的整体视觉上并无差别，因此二者构成近似。

诺曼公司向一审法院起诉请求：1、由朝欣卷烟店立即停止销售侵犯外观设计专利“打火机（X2）”（专利号为ＺＬ20143027××××.4）的产品；

2、由朝欣卷烟店向其赔偿经济损失10000元；

3、由朝欣卷烟店承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：2014年8月7日，案外人漆仕勋向国家知识产权局申请了名为“打火机（X2）”的外观设计专利，同年12月24日，该申请获得国家知识产权局授权，专利号为ＺＬ20143027××××.4（简称涉案专利）。

授权公告的图片包括外观设计的主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图。

据专利简要说明书的记载，该专利的设计要点在于形状及花纹图案，主视图的上、下部间的轮廓形状；

最能表现该设计要点的图片为设计1立体图。

上述图片显示的涉案专利的设计特征为：上部左侧为按键，按键上面有横纹两条，右侧为风罩，风罩上有图案纹路及凹槽；

中部为砂轮，砂轮两端有轮状物包裹，外露置于风罩凹槽上方；

下部为长方体储气箱。

2017年7月21日，国家知识产权局对涉案专利作出评价报告，认为打火机类产品发火机构的造型和储气箱形状的设计各式各样，一般消费者会主要关注产品各部分的具体形状，其产品各部分的明显设计差异会产生较为显著的视觉效果影响，涉案外观设计与现有设计之间具有显著差异，未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

故涉案专利现行有效。

2014年12月24日，漆仕勋与诺曼公司签订了《专利实施许可合同》，将涉案专利许可给诺曼公司使用，许可方式为独占许可，许可使用费用为每年80000元，许可时间为2014年12月24日至2019年12月23日。

该《专利实施许可合同》已在国家知识产权局备案。

2018年8月9日，云南省昆明市明信公证处根据诺曼公司代理人王治淳的申请，指派公证人员随同王治淳前往位于玉溪市红塔区、门头标示为“红塔区朝欣卷烟店”的商店，对王治淳购买相关产品的行为进行证据保全。

王治淳在门头标识有“红塔区朝欣卷烟店”字样的商店内，购买打火机25个，并通过手机向商家支付了货款50元。

后公证人员将王治淳所购买的打火机从不同角度进行了拍照，随后装袋封存，并加贴公证处封条。

诉讼过程中，经拆封，公证封存的产品系打火机，诺曼公司主张该打火机为被控侵权产品。

另外，诺曼公司认为，朝欣卷烟店销售被控侵权产品除侵犯其外观设计专利独占许可权外，还侵犯其实用新型专利独占许可权（实用新型专利的名称为“一种快装式砂轮打火机”，专利号为ＺＬ20142041××××.7），并同时以侵犯实用新型专利权为由，将朝欣卷烟店诉至法院。

一审法院认为，案外人漆仕勋经申请获得涉案专利权，该专利权尚在有效期内，依法应受法律保护。

根据漆仕勋与诺曼公司所签《专利实施许可合同》的约定，诺曼公司拥有涉案专利的独占许可权，就侵犯该专利的侵权行为，有权以自己的名义提起诉讼及追究侵权者的相关法律责任。

根据《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

本案中，从涉案专利授权公告图片可见，其外观设计特征为：上部左侧为按键，按键上面有横纹两条，右侧为风罩，风罩上有图案纹路及凹槽；

中部为砂轮，砂轮两端有轮状物包裹，外露置于风罩凹槽上方；

下部为长方体储气箱。

经当庭比对，被控侵权产品除部分图案、花纹外，其形状、轮廓与涉案专利产品的形状、轮廓相同，足以影响一般消费者的整体视觉效果并导致其产生混淆。

因此，被控侵权产品落入涉案专利的保护范围，并构成对诺曼公司专利独占许可权的侵犯。

朝欣卷烟店主张案外人抚顺市望花区欢乐爱宝综合超市已请求国务院专利复审委员会宣告涉案专利无效，但其并未提交证据证明涉案专利已被宣告无效，因此一审对其不构成侵权的主张不予采纳。

由于朝欣卷烟店销售被控侵权产品构成侵权，因此一审对诺曼公司要求朝欣卷烟店停止销售侵权产品的诉讼请求予以支持。

至于赔偿损失的数额，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，可以参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额；

没有专利许可使用费可以参照或者参照专利许可使用费明显不合理的，可以酌情确定赔偿数额。

本案中，诺曼公司未提交证据证明其因侵权所受到直接损失，或者朝欣卷烟店因侵权所获得的利益。

虽然其提交的《专利实施许可合同》显示涉案专利的许可使用费为每年80000元，但一审认为参照该专利许可费确定本案侵权赔偿数额明显不合理。

故一审综合考虑涉案专利的类型、侵权行为的性质、侵权行为所在地区经济发展状况、侵权人的经营规模，以及维权合理支出等因素后，酌情确定朝欣卷烟店赔偿诺曼公司的经济损失及维权合理费用共计5000元。

据此，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第二款、第六十条、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、由红塔区朝欣卷烟店立即停止销售侵犯外观设计专利“打火机（X2）”（专利号为ＺＬ20143027××××.4）的产品；

二、由红塔区朝欣卷烟店于本判决生效之日起十日内向宁波市诺曼电子科技有限公司赔偿经济损失及维权合理费用共计5000元。

一审案件受理费50元，由宁波市诺曼电子科技有限公司负担25元，红塔区朝欣卷烟店负担25元。

二审中，双方当事人没有提交新的证据，对于一审判决认定的事实，双方当事人均无异议，对此本院予以确认。

本院认为，根据上诉人朝欣卷烟店的上诉理由和被上诉人诺曼公司的答辩意见，本案应当对以下焦点问题进行审查：一、上诉人销售的被控侵权产品是否对诺曼公司的涉案专利构成侵权？

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，被控侵权产品为一种砂轮打火机，与涉案外观设计专利属于同一类别。

经比对，以一般消费者的知识水平和认知能力判断，被控侵权产品外观与涉案外观设计专利技术特征整体视觉效果并无实质性差别，仅在机身图案及相关部位的形状和图案处有细微差别，二者构成近似，被控侵权产品的技术特征落入涉案专利权的保护范围，对涉案专利构成侵权。

二、上诉人应当如何向诺曼公司承担侵权赔偿责任？

由于上诉人销售的被控侵权产品行为已经对诺曼公司的涉案专利构成侵权，除应当承担停止侵权的民事责任外，上诉人还应当向诺曼公司赔偿相关损失。

虽然诺曼公司没有提交证据，证实其因上诉人的侵权行为而遭受的经济损失，或者上诉人因其侵权行为所获非法利润的数额，但《中华人民共和国专利法》第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条，已经授权法院在此情况下，可以根据案件的具体情节，酌情确定侵权赔偿数额，而一审法院正是根据这一授权，并充分考虑本案的具体情节，最终确定了上诉人应当承担的侵权赔偿数额和合理费用，该判决并无不当，应予维持。

综上所述，朝红塔区欣卷烟店的上诉请求不成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由红塔区朝欣卷烟店负担。

本判决为终审判决。