福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终1165号 上诉人（原审被告）：福清市江镜百家乐食杂店，住所地福建省福清市。

经营者：何修明，男，1947年6月10日出生，汉族，住福建省福清市。

被上诉人（原审原告）：云南白药集团医药电子商务有限公司，住所地云南省昆明市国家高新技术产业开发区（昆明市二环西路222号）。

法定代表人：顾明，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：徐昊，上海泽玖欣律师事务所律师。

上诉人福清市江镜百家乐食杂店（以下简称百家乐食杂店）因与被上诉人云南白药集团医药电子商务有限公司（以下简称云南白药公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民初166号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

百家乐食杂店上诉请求：1.撤销福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民初166号民事判决，改判驳回云南白药公司的诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费用由云南白药公司承担。

事实和理由：一审判决在认定事实与法律适用均有错误，应予撤销。

1.百家乐食杂店在一审诉讼中主张涉案产品是从莆田市涵江区锦源百货商行进货，有该商行开具的销售单为证，但是一审法院认为该销售单上的时间较远，不予采纳。

百家乐食杂店之后又找到《福州海峡凯诚贸易销售清单》，证明是福州市台江区凯诚百货商行供货的，且也调取了该商行的企业信息。

涉案产品不是从莆田市涵江区锦源百货商行进货就是从福州市台江区凯诚百货商行，这两家商行都是比较大的批发商行，且牙膏的进价也不低，经营者也没有文化，根本无法辨别真假。

不论是哪一家商行供货，都足以使百家乐食杂店信任，其没有过错。

2.云南白药公司公证购买时没有告知，没有出示证件，是违法的，不排除陷害百家乐食杂店的嫌疑。

3.百家乐食杂店经营者因本案诉讼导致疾病发作，入院治疗12天，花费医疗费26405.87元，已经造成巨大损失。

综上，请求二审法院查明事实，驳回云南白药公司的一审诉讼请求。

云南白药公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。

云南白药公司向一审法院起诉请求：1.判令百家乐食杂店立即停止销售侵害“云南白药”注册商标权的商品；

2.判令百家乐食杂店支付商标侵权赔偿25000元及为制止本次侵权行为支出的公证费、律师费、差旅费等合理费用5000元，共计30000元；

3.判令百家乐食杂店承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2005年9月28日，经国家工商行政管理局总局商标局核准，云南白药集团股份有限公司经核准注册第3635192号“云南白药”商标，核定使用商品为第3类，包括牙膏等，注册有效期续展至2025年9月27日。

2017年2月10日，云南白药集团股份有限公司出具《授权书》，明确云南白药公司为“云南白药”商标的被许可人，授权云南白药公司可以单独或共同作为商标法所规定的利害关系人，以自己的名义，针对中国领域内发生的侵犯任何一项或数项商标权益的行为进行维权。

2017年11月17日，上海泽玖欣律师事务所向上海市东方公证处申请对其委托代理人购物的过程办理保全证据公证。

同年11月25日，申请人的委托代理人与公证人员来到位于福建省福清市的“百家乐超市”，该便利店内挂有名称为“福清市江镜百家乐食杂店”字样的营业执照。

在公证员的监督下，委托代理人以普通消费者身份在该店购买了两盒外包装印有“云南白药”字样的牙膏，在支付了38元后当场取得收据一张。

公证员对上述物品进行了封存。

2017年12月26日，上海市东方公证处对上述公证过程出具了（2017）沪东证经字第33719号公证书。

2018年1月11日，云南白药集团股份有限公司出具《鉴定报告》，证明涉案商品非云南白药集团股份有限公司生产的产品，系假冒注册商标的产品。

庭审过程中，云南白药公司提交了由公证处封存的实物，经确认封条完整后当场拆封查看，被诉侵权牙膏的包装盒及牙膏管上均使用了“云南白药”文字标识。

经比对，被诉侵权牙膏的外包装盒启封处为人工粘胶，胶迹明显，用刀片在牙膏管蓝色部位刮拭，蓝色会脱落，露出白底。

云南白药公司认为该牙膏为假冒其注册商标的产品。

另查明，云南白药公司为本案支出了公证费500元；

其还主张了律师费、差旅费，但未提交相关支付凭证。

一审法院认为：云南白药集团股份有限公司系第3635192号“云南白药”注册商标的专用权人，上述商标在有效期内，其享有的注册商标专用权应受法律保护。

云南白药公司经云南白药集团股份有限公司授权，可单独以自己的名义对侵犯上述商标权益的行为提起诉讼。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属侵犯注册商标专用权。

本案中，被诉侵权牙膏的包装盒及牙膏管上使用的标识与涉案第3635192号“云南白药”注册商标相同。

根据云南白药集团股份有限公司提交的鉴定方法，经当庭比对，被诉侵权产品不是云南白药集团股份有限公司生产，属侵权产品。

百家乐食杂店销售侵权产品的行为亦构成侵权，应该承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

关于赔偿数额，由于云南白药公司未能提供证据证明其因侵权行为所遭受的损失，也未能提供百家乐食杂店侵权获利的证据，故法院综合考虑涉案商标的知名度、百家乐食杂店的经营规模、主观过错、被控侵权商品价值、侵权后果及云南白药公司为制止本案侵权行为所支出的合理开支等因素，依法确定百家乐食杂店赔偿云南白药公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计7000元，对云南白药公司诉请金额中超出7000元部分，不予支持。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、福清市江镜百家乐食杂店立即停止销售侵害第3635192号“云南白药”注册商标专用权的商品；

二、福清市江镜百家乐食杂店应于本判决生效之日起十日内赔偿云南白药集团医药电子商务有限公司经济损失以及为制止侵权行为所支出的合理费用共计7000元；

三、驳回云南白药集团医药电子商务有限公司其他诉讼请求。

案件受理费550元，由云南白药集团医药电子商务有限公司负担300元，由福清市江镜百家乐食杂店负担250元。

本案二审中，百家乐食杂店提交如下证据：证据1.福州海峡凯诚贸易销售清单、福州市台江区凯诚百货商行企业信息，证明其于2017年8月向福州市台江区凯诚百货商行购进涉案产品。

证据2.住院病历、出院小结、用药清单、发票，证明百家乐食杂店的经营者因本案诉讼造成疾病复发住院治疗，支付了巨额医疗费。

云南白药公司质证认为，上述证据属于百家乐食杂店一审时能够提交且应该提交的，故不属二审新证据。

销售清单没有合法印章，真实性不予确认。

企业信息真实性有待核实，病例和医院收费清单真实性予以确认，但均与本案无关。

本院认证认为，销售清单没有公司印章或者经办人员的签字确认，真实性无法确认，且该清单上载明的系“福州海峡凯诚贸易”，与企业信息中“福州市台江区凯诚百货商行企业”两者之间的关联性无法确认。

病例和相应清单、票据与本案不具有关联性。

本院对上述证据均不予采信。

本院审理查明，一审认定的事实属实。

本院认为,本案的争议焦点为百家乐食杂店所销售的被控侵权产品是否有合法来源，其能否免除赔偿责任。

原审法院确认百家乐食杂店所销售的涉案产品并非云南白药集团股份有限公司生产，属侵权产品。

对此事实，百家乐食杂店并未提出异议，本院予以确认。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者，不承担赔偿责任。

百家乐食杂店于一审诉讼中主张被控侵权产品系从莆田市涵江区锦源百货商行进货，一审法院未予采信，其在二审中另主张系从福州市台江区凯诚百货商行进货，但其提交的证据销售清单真实性无法确认，且无法证明系由福州市台江区凯诚百货商行开具。

因此，百家乐提交的证据并不足以证明其主张。

百家乐食杂店在进货时没有尽到合理的审查注意义务，其有关主观上并不知悉涉案产品为侵权产品的主张不能成立。

百家乐食杂店销售侵害云南白药公司商标专用权的产品，且未能提供合法来源，原审判决其承担停止侵权、赔偿损失的法律责任并无不当。

由于本案侵权损失或者侵权获利均无法查明，原审按照法定赔偿的方式，结合商标知名度、侵权情节及云南白药公司维权的合理支出等因素，确定7000元的赔偿额亦无不妥。

综上，百家乐食杂店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由福清市江镜百家乐食杂店负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　蔡　伟 代理审判员　孙　艳 代理审判员　曹慧敏 二〇一九年九月三十日 法官助理陈美婷 书记员陈平 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。