浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）浙民申3120号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：海南特种兵饮品有限公司，住所地海南省海口市龙华区国贸玉沙路中盐大厦****。

法定代表人：王兆东，总经理。

委托诉讼代理人：程高雷，江苏序阳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：单泽鑫，江苏序阳律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：湛江市苏萨食品有限公司，住，住所地广东省湛江市赤坎区海北路**之一湛江鹰展假日广场第**第**/div>法定代表人：刘红艳，总经理。

委托诉讼代理人：谢旭，浙江东孚律师事务所律师。

二审上诉人(一审被告)：江苏彭城堂乳业有限公司，住所地江苏，住所地江苏省盐城市人民北路新兴油库北侧>法定代表人：倪号凤。

一审被告：义乌市再延食品店，住所地浙江，住所地浙江省义乌市赤岸镇新街华川南路**>经营者：吴金明，男，1973年10月9日出生，汉族，住浙江省义乌市。

再审申请人海南特种兵饮品有限公司（以下简称特种兵公司）因与被申请人湛江市苏萨食品有限公司（以下简称苏萨公司）、二审上诉人江苏彭城堂乳业有限公司（以下简称彭城堂公司）、一审被告义乌市再延食品店（以下简称再延食品店）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2018）浙07民终6022号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

特种兵公司申请再审称：1.苏萨公司的第11118542号涉案注册商标已于2019年6月28日被宣告无效，二审法院认定被诉行为侵害该商标专用权无事实和法律依据，应予纠正。

2.特种兵公司的被诉行为不构成不正当竞争。

首先，在上述权利商标已被宣告无效的情况下，苏萨公司的涉案“特种兵生榨椰子汁”商品既不能认定为知名商品，围绕该商标而进行的包装、装潢亦非知名商品的特有包装、装潢。

其次，苏萨公司的涉案商品的包装、装潢显示的“生榨”反映椰子汁的制作方法，“椰子汁”反映原料来源且为通用名称，“植物蛋白饮料”界定椰子汁的商品类型，以上这些均为必须标注的内容，不能作为苏萨公司特有的包装、装潢。

再次，苏萨公司的涉案商品迷彩包装、装潢为蓝白相间的设计，不具有独创性、新颖性和在先使用性，也无任何取得外观设计专利的相关证据。

且涉案包装、装潢并非仅指迷彩包装，而系指该商品包装、装潢的整体内容。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项之规定，请求本院对本案予以再审。

苏萨公司辩称：1.涉案权利商标目前虽被国家知识产权局宣告无效，但该无效裁定正在行政诉讼过程中，尚未发生法律效力。

即使涉案商标最终被认定无效，因本案判决已执行完毕，根据该类判决不溯及既往原则，本案不应准予再审。

2.特种兵公司擅自使用苏萨公司“特种兵生榨椰子汁”知名商品的特有包装、装潢的行为构成不正当竞争。

“特种兵生榨椰子汁”为知名商品，该商品包装、装潢在苏萨公司使用前市场上并无他人使用。

该包装、装潢在于色彩、文字、线条和图案的搭配组合，由此获得的视觉效果具有特有性，且经过使用和宣传，已具备区别商品来源的特征，故应认定为特有包装、装潢。

涉案包装、装潢中的商标标识并非特别突出，且可以和包装、装潢剥离，故即使涉案商标被宣告无效，亦不影响涉案知名商品特有包装、装潢的认定。

原审判决事实认定清楚，法律适用正确，特种兵公司的再审申请应予驳回。

本院经审查，原一、二审判决认定的事实属实。

另查明：2019年6月28日，国家知识产权局作出商评字[2019]第148153号无效宣告请求裁定，对苏萨公司的第11118542号涉案注册商标予以无效宣告。

理由为：该商标汉字部分“特种兵”是众所周知的兵种名称，将其作为商标用在指定商品上，容易使相关公众与军事物资联系起来，易对我国政治、军事等公共利益和公共秩序产生不良影响，构成《中华人民共和国商标法》第十条第一款第八项所指情形。

根据特种兵公司的申请再审请求和事实、理由，以及苏萨公司的答辩意见，本案审查要点为：一、苏萨公司的涉案“特种兵生榨椰子汁”商品的包装、装潢是否构成知名商品特有的包装、装潢；

二、若构成，特种兵公司的被诉行为是否构成不正当竞争；

三、在涉案权利商标已被国家知识产权局宣告无效的情况下，本案应否再审。

关于审查要点一。

本案被诉行为发生于2017年修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》实施之前，故应适用1993年的《中华人民共和国反不正当竞争法》。

根据苏萨公司一审提供的电视广告播出合同、广告代言合同、产品经销合同等证据，该公司于2014年开始对涉案“特种兵生榨椰子汁”商品进行了大量的营销和广告宣传。

涉案商品的生产、销售及宣传推广持续时间较长、销售规模较大，使得该商品在市场上逐渐形成一定的知名度，可以认定该商品为知名商品。

其次，苏萨公司的涉案商品的包装、装潢整体上使用了深蓝、浅蓝、灰白色相间的迷彩图案，在迷彩图案的基础上于瓶身正面添加了辨识性元素。

上述包装、装潢由一系列要素构成，各要素在文字、图形、色彩、大小、比例等方面的排列组合具有独特性，形成了具有显著性的整体形象，且经过长时间使用和大量宣传，足以使相关公众将上述包装、装潢的整体形象与苏萨公司的生榨椰子汁商品联系起来，具有识别其商品来源的作用，可以认定其具有区别商品来源的特有性。

综上，涉案商品所使用的包装、装潢属于知名商品特有的包装、装潢，应当获得法律保护。

虽然涉案商品上的第11118542号“特种兵及图”注册商标因易对我国政治、军事等公共利益和公共秩序产生不良影响已被宣告无效，但苏萨公司主张保护的包装、装潢系以蓝白相间的迷彩图案为背景叠加系列辨识性元素构成的独特整体，特别是蓝白相间的图案设计在军民领域均有应用，并不专属于某一领域。

被宣告无效的商标标识在整个包装、装潢上占比较小，且可以与该包装、装潢分离。

涉案权利商标被宣告无效并不能否定苏萨公司就涉案商品的独特整体包装、装潢所享有的合法权益。

关于审查要点二。

本案被诉侵权产品所使用的包装、装潢在整体上使用了蓝色、白色相间的迷彩背景图案，瓶身正面中心位置上部分为文字及图形商标标识，下部分为“生榨”和“椰子汁”等字样，其背景色调、字体图案的布局排列以及组合所产生的视觉效果与苏萨公司涉案商品的包装、装潢相近似，普通消费者施以一般注意力，容易产生混淆误认。

特种兵公司擅自使用苏萨公司涉案知名商品的特有包装、装潢的行为，依法构成不正当竞争。

关于审查要点三。

根据《中华人民共和国商标法》第四十七条第二款、第三款规定，宣告注册商标无效的决定或者裁定，对宣告无效前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定不具有追溯力。

但是，因商标注册人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿；

依照前款规定不返还商标侵权赔偿金，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。

本案中，涉案权利商标在原一、二审判决生效后虽然被国家知识产权局宣告无效，但涉案侵权赔偿金已执行完毕，亦无证据表明商标注册人存在恶意或不返还商标侵权赔偿金明显违反公平原则的情形。

故宣告涉案商标无效的裁定对本案原一、二审判决不具有追溯力，本案无需因此再审。

综上，特种兵公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回海南特种兵饮品有限公司的再审申请。