江西省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)赣民终519号 上诉人（一审原告）：广州市花亦浓贸易有限公司，住所地：广东省广州市番禺区，统一社会信用代码：×××207。

法定代表人：陈世民，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蒯飞，该公司员工。

委托诉讼代理人：陈勇，北京市盈科（珠海）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：新余伟兴电子商务有限公司，住所地：江西省新余市分宜县，统一社会信用代码：×××64Ｔ。

法定代表人：黄欢欢。

上诉人广州市花亦浓贸易有限公司（以下简称花亦浓公司）因与被上诉人新余伟兴电子商务有限公司（以下简称伟兴公司）侵害商标权纠纷一案，不服江西省新余市中级人民法院（2019）赣05民初177号民事判决，向本院提起上诉。

本院2019年8月15日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月27日进行了开庭审理。

花亦浓公司的法定代表人陈世民及其委托诉讼代理人蒯飞、陈勇到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

花亦浓公司上诉请求：1.撤销江西省新余市中级人民法院（2019）赣05民初177号民事判决；

2.伟兴公司立即停止侵害花亦浓公司第17609103号商标专用权；

3.伟兴公司赔偿经济损失40000元；

4.伟兴公司支付律师费、公证费、差旅费等维权费用13000元；

5.一、二审诉讼费由伟兴公司负担。

事实和理由：花亦浓公司享有案涉商标在核定商品范围内的排他性使用权，且经数年经营，已使案涉商标在各大网络交易平台上有一定知名度。

伟兴公司未经上诉人许可，擅自使用涉案商标，属于商标法规定的商标使用行为，构成商标侵权。

伟兴公司未提交书面答辩状亦未到庭参加诉讼。

花亦浓公司请求一审法院判令：1.伟兴公司立即停止侵害花亦浓公司商标第17609103号“刺客”(第25类）的商标专用权（包括将侵权商品下架；

删除销售侵权商品的网络链接；

销毁所有库存等）；

2.伟兴公司赔偿侵权行为给花亦浓公司造成的损失40000元；

3.伟兴公司支付花亦浓公司律师费8000元、公证费、差旅费、人工费及相关维权费用共计人民币13000元；

4.本案诉讼费用由伟兴公司承担及判处伟兴公司惩罚性赔偿。

一审法院认定事实：狮子山（香港）实业有限公司（以下简称狮子山公司）是第17609103号“刺客”注册商标的注册人，该注册商标核定使用的商品为第25类的服装、婴儿全套衣、成品衣、防水服、鞋、帽、围巾、皮带（服饰用）等，注册有效期自2016年9月28日至2026年9月27日。

后狮子山公司将该商标许可花亦浓公司使用，许可期限为该商标有效期满之日。

2018年8月17日狮子山公司与花亦浓公司签订授权委托书，内容为：“委托受托人广州市花亦浓贸易有限公司在中国地区为商标‘刺客’（17609103）唯一总代理，并进行维权打假和授权许可，代表委托人或授权第三方参加民事一审、二审诉讼、行政投诉、刑事控告。

代理权限为特别授权。

授权期限从该委托书签订之日起至委托商标有效期满之日”。

2018年12月10日，花亦浓公司的委托代理人陈曦就其上网浏览、打印相关网页向广东省广州市海珠公证处申请办理保全证据公证，该公证处于2019年1月15日出具（2019）粤广海珠第1410号公证书，该公证书显示，一、开启计算机，通过公证处网络连接互联网，在计算器桌面点击打开“命令提示符”，弹出窗口，在弹出窗口中输入命令“pingwww.baidu.cm”,键入回车，窗口显示相关信息；

关闭该窗口；

截取实时屏幕内容，共一幅。

二、运行“360安全浏览器”，在页面右上角点击打开菜单栏，在弹出菜单时点击“清除上网痕迹”，弹出窗口，在弹出的窗口点击“立即清理”；

截取实时屏幕内容，共两幅。

三、在步骤二所得网页搜索栏输入“北京时间”，键入回车，弹出网页；

截取实时屏幕内容，共一幅。

四、在弹出网页地址栏中输入“www.jd.com”，键入回车，弹出网页；

在弹出网页搜索栏输入“伟兴运动户外专营店”，点击搜索图标，弹出网页；

截取实时屏幕内容，共两幅。

五、在弹出网页点击第一行从左至右第一个搜索结果的“伟兴运动专营店”，弹出网页；

在弹出网页搜索栏输入“刺客”，点击“搜本店”，弹出网页；

截取实时屏幕内容，共两幅。

六、在弹出网页页面中点击“男女儿童足球鞋碎钉中小学生草地CR7男足球训练刺客12运动鞋黑红33”，弹出网页；

截取实时屏幕内容，共一幅。

七、返回步骤五所得网页，将光标移至“伟兴运动专营店”，弹出菜单，在该菜单点击“证照信息”右侧的图标，弹出网页；

截取实时屏幕内容，共一幅。

八、在弹出网页页面中的“验证码”栏输入验证码后点击“确定”，弹出网页；

截取实时屏幕内容，共三幅。

九、在弹出网页页面中点击“全屏看图”图标，弹出网页；

截取实时屏幕内容，共一幅。

另查明，花亦浓公司成立于2014年8月21日，企业类型为自然人投资或控股有限责任公司，注册资本为500万元，经营范围为批发业。

伟兴公司成立于2018年6月26日，注册资本为50万元，企业类型为自然人投资或控股有限责任公司，经营范围为网上销售服装、服饰、鞋帽、箱包、皮具等。

一审法院归纳争议焦点为：1.伟兴公司是否存在侵害花亦浓公司商标权的行为；

2.花亦浓公司要求伟兴公司赔偿损失40000元及制止侵权的合理费用13000元是否有事实和法律依据。

关于伟兴公司是否侵害花亦浓公司商标权的问题，经查，狮子山公司是第17609103号“刺客”注册商标的商标所有权人，其与花亦浓公司签订授权合同，许可花亦浓公司排他性使用涉案商标，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，在商标注册人不起诉的情况下，花亦浓公司有权以自己的名义提起诉讼。

上述注册商标均处于有效保护期内，在核定使用范围内依法享有注册商标专用权，应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，及销售侵犯注册商标专用权的商品均属于侵犯注册商标专用权的行为。

商标近似是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与花亦浓公司注册商标的商品有特定的联系。

根据广东省广州市海珠公证出具的（2019）粤广海珠第1410号公证书，伟兴公司在其开设的网店上展示的其所销售的商品名称为“男女儿童足球鞋碎钉中小学生草地CR7男足球训练刺客12运动鞋黑红33”，该被控商品名称虽包含了“刺客”字样，但并未突出作为商标使用，也没有在销售网页的商品图片上使用“刺客”或花亦浓公司其他商标标识。

花亦浓公司也无充分证据证实其以“刺客”为商标生产的第25类的相关商品在生产、销售、利税等方面具有相应的市场知名度，伟兴公司的前述行为不易使相关公众认为其来源与花亦浓公司有特定的联系，故本案不宜认定为商标性使用。

伟兴公司没有侵害花亦浓公司的商标权，不需承担赔偿损失等民事责任。

依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决驳回广州市花亦浓贸易有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费1125元，由广州市花亦浓贸易有限公司负担。

本院二审期间，双方当事人未提交新证据。

另查明，耐克公司曾设计一款刺客系列的功能性足球鞋。

花亦浓公司庭审陈述，花亦浓公司与本案关联公司（狮子山公司）系同一自然人陈世民注册，并持有商标多达100余件。

本院二审对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，综合当事人的诉辩主张及理由，本案二审争议焦点为：伟兴公司的行为是否侵害花亦浓公司第17609103号注册商标专用权；

如构成侵权，民事责任应如何承担。

第一，关于伟兴公司的行为是否侵害花亦浓公司第17609103号注册商标专用权的问题。

商标法所要保护的商标是该商标所具有的识别和区分商品及服务来源的功能，而并非仅以注册行为所固化的商标标识本身。

具体到本案而言，涉案商标本身并非臆造性词汇，商标权人采用公有领域的既有词汇——“刺客”二字组成中文商标，固有显著性较弱，应以商标的使用与商品市场占有份额来弥补其先天不足，否则难以获得对该词汇的彻底垄断。

结合已查明事实，涉案商标于2016年9月28日核准注册，花亦浓公司于2019年4月起诉启动本案诉讼程序，花亦浓公司未能在诉讼中提供充分证据，证实其在近三年时间内已实际使用涉案商标。

本案中，被控侵权商品标题为“男女儿童足球鞋碎钉中小学生草地CR7男足球训练刺客12运动鞋黑红33”，可见伟兴公司将“刺客”字样用于商品标题，本意是与“足球鞋”、“碎丁”等词语共同对足球的特点与款式进行叙述，主观上并无攀附花亦浓公司注册商标的信誉、为己方牟利的不诚信意图，客观上亦未显现或暗示任何该商品来源于花亦浓公司的信息。

故伟兴公司使用“刺客”二字，属于对商品本身特点的描述性使用，未损害涉案商标的识别和区分功能，亦未因此而导致市场混淆的后果，不构成商标法意义上的使用。

根据花亦浓公司庭审陈述，花亦浓公司与本案关联公司（狮子山公司）系同一自然人陈世民注册，并注册商标多达100余件。

有鉴于前述情形，当他人在经营活动中以善意、正当的方式使用“刺客”这一词汇时，不应视为对权利人注册商标专用权的侵犯。

第二，关于民事责任应如何承担的问题。

伟兴公司在本案中不构成商标侵权，故无需承担民事责任。

综上，花亦浓公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审法院认定事实清楚，适用法律正确。

本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1125元，由广州市花亦浓贸易有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　 　杜玉东 审 判 员　 　邹征优 审 判 员　 　胡建文 二〇一九年十月十六日 法官助理 罗 曼代书记员 附：本案适用的有关法律条文 《中华人民共和国商标法》 第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

…… 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；