山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1625号上诉人（原审被告）：东明县麦田歌厅，住所地山东省菏泽市东明县五四路中段北侧财富广场。
经营者：许亚新，男，汉族，1982年12月17日出生，住山东省东明县。
委托诉讼代理人：王明建，山东兴东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：珠海横琴好唱文化投资管理有限公司,住所地广东省珠海市横琴新区横琴镇彩虹路2号9栋1106房。
法定代表人：陈旭，董事长。
委托诉讼代理人：丁奎英，山东知圣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周高洁，山东知圣律师事务所实习律师。
上诉人东明县麦田歌厅（以下简称麦田歌厅）因与被上诉人珠海横琴好唱文化投资管理有限公司（以下简称横琴公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2018）鲁17民初338号民事判决，向本院提起上诉。
本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。
本案现已审理终结。
麦田歌厅上诉请求：1.撤销原审判决，改判麦田歌厅的行为不构成商标侵权及不承担赔偿责任；
2.上诉费用由横琴公司承担。
事实与理由：1.麦田歌厅没有侵犯横琴公司的商标使用权，也不存在不正当竞争的行为。
麦田歌厅使用的纯K标识，仅是KTV的一种经营方式，统指单纯唱歌的地方，系通用名称，具有通用功能，不具有显著的特征，根据《中华人民共和国商标法》第11条的规定不应成为注册商标。
拋开涉案商标的有效性，横琴公司的商标因具有通用名称和通用功能，根据《中华人民共和国商标法》第五十九条的规定，横琴公司无权禁止包括麦田歌厅在内的其他经营者合理使用。
横琴公司的商标一般的消费者不熟悉，就连经营KTV的业主也不熟悉，这一点通过麦田歌厅在一审期间提供的多家KTV使用纯K标识就可以看出，具有一定的地域性，在东明县本地不具有任何影响力，来麦田歌厅消费的客户都是冲着麦田歌厅优良的服务，而不是冲着纯K商标来的，不会产生任何关联性联系，也不会误导公众。
麦田歌厅的字号中没有横琴公司的商标，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项的规定，不会使公众误认和横琴公司具有关联性。
麦田歌厅在使用这一标识时，也不知道横琴公司已经把该标识注册为商标，不具有侵权的故意，更谈不上恶意。
所以，麦田歌厅没有侵犯横琴公司的商标权，也不存在不正当竞争。
横琴公司出具的侵权公证书，因委托人与横琴公司没有证据证明有关联性，所以公证书不能作为侵权的证据使用。
2.麦田歌厅不应承担赔偿责任，横琴公司也没有举出损失的证据，应承担举证不能的法律后果。
横琴公司仅提供了具有专有使用权的证据，并没有提供使用的证据，更别说近三年使用的证据了，一审法院依据没有关联性且我方不予认可的横琴公司与案外人的《经营指导合同》确定横琴公司在使用商标，确有不当。
而且，判决书中出现了前后不一致的案外人“郑伟峰”和“李旭毅”，也没有举出因麦田歌厅使用纯K标识造成横琴公司损失的证据，根据《中华人民共和国商标法》第五十九条和六十四条的规定，不应承担赔偿责任。
况且，横琴公司也没有举出麦田歌厅因使用纯K标识额外增加收益的证据，也没有举出商标许可费用的有效证据，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，人民法院不能对横琴公司经济损失的数额作出认定，横琴公司应承担举证不能的法律后果，即驳回横琴公司的诉讼请求。
一审法院按照酌定的原则，但没有基本依据，也没有通过说理释明判决赔偿数目的依据，显属滥用自由裁量权，应予撤销。
3.一审程序违法。
横琴公司在庭前提供的证据与当庭提交的证据存在较大差异，应按庭前提供的证据予以质证，程序违法。
为查明事实和正确适用法律，以维护麦田歌厅的合法权益，特提起上诉，望二审法院查明事实后判如所请。
横琴公司辩称，一、商品服务的通用名称是指在某一范围内约定俗成、被普遍使用的某一种类商品(服务)的名称。
商品(服务)的通用名称包括规范的商品(服务)名称、约定俗成的商品(服务)名称、商品(服务)的俗称和简称。
很明显，本案涉及的标识并未在KTV行业普遍使用,并不是KTV行业的通用名称，不具有通用功能。
我方拥有的注册商标处于法律有效保护期内，与涉案商标核定使用的服务类别相同，且经一审比对，麦田歌厅在其店铺门头、楼道、房间指示牌、充值牌、装饰物品等上面突出使用“纯K”、“K”标识，与我方注册商标构成近似。
因此，麦田歌厅未经商标注册人或商标被许可使用人同意或者授权，在经营KTV过程中突出使用了与我方注册商标近似的标识，其行为构成商标侵权。
因此，麦田歌厅第一条上诉理由不成立。
二、我方在一审中已举证在2018年许可案外人李旭毅使用涉案注册商标,因此不存在商标三年未使用问题。
针对未举证我方实际损失问题。
依据《商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
”我方在一审中已提交网络打印件一组,证明麦田歌厅线上销售额为674,060元，且麦田歌厅在一审中对此证据真实性已表示认可。
另外，我方在一审中提交与案外人的《经营指导合同》,证明我方知识产权授予费为38万元，使用期限为5年，每年7.6万元。
并且，我方在一审中己说明请求法院依据我方所提供的证据予以酌定，该诉求也符合法律规定。
因此，麦田歌厅以我方在一审中没有举出有效证据，一审法院酌定时没有基本依据的上诉请求不能成立。
三、民事诉讼法第一百三十九条规定“当事人在法庭上可以提出新的证据”,民事证据若干规定第四十二条规定，当事人在一审程序中提供新的证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。
我方一审时所有的证据均在开庭前或开庭审理时提交，并未违反法律规定及程序。
因此，麦田歌厅第三条上诉理由不成立。
综上所述，麦田歌厅上诉事实与理由均不成立，恳请法院驳回上诉，维持原判。
横琴公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令麦田歌厅立即停止侵犯横琴公司商标权及不正当竞争行为；
2.判令麦田歌厅赔偿横琴公司经济损失及合理开支共计10万元；
3.本案诉讼费用由麦田歌厅承担。
一审法院确认以下事实：2011年12月21日，广州市苏荷投资管理有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册第8299448号“”商标，注册有效期限至2021年12月20日。
核定服务项目为第41类：文娱活动，俱乐部服务(娱乐或教育)，提供卡拉OK服务，教育，安排和组织音乐会（截止）。
2014年4月14日，广州市苏荷投资管理有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册第11727503号“”、第11727497号“”商标，该两商标的注册有效期限至2024年4月13日。
核定服务项目均为第41类：教育，安排和组织音乐会，电影制作，电视文娱节目，作曲，文娱活动，俱乐部服务（娱乐或教育），电影剧本编写，提供卡拉OK服务，节目制作（截止）。
2015年12月13日，经核准第8299448号商标、第11727503号“”商标、第11727497号“”商标均转让给珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司。
2017年5月10日，该注册商标注册人名义变更为横琴公司。
横琴公司委托聊城市东昌府区北斗星企业管理咨询有限公司向山东省聊城市鲁西公证处申请证据保全公证。
2018年5月22日，山东省聊城市鲁西公证处公证员付秀敏与公证处工作人员管舒展与申请人的委托代理人谢朝盛来到山东省菏泽市东明县向阳路与五四路交汇处麦田纯K，谢朝盛消费80元，取得盖有“特步专卖店372930198212170079R2发票专用章”的山东省国家税务局通用定额发票一张（发票号码：02739892），谢朝盛对麦田纯K及店内装饰拍摄照片十二张。
公证员对上述所取得的票据进行复印，并将原件交由谢朝盛保存。
上述过程，公证人员付秀敏、管舒展始终在场。
一审庭审中，麦田歌厅认可（2018）鲁聊城鲁西证民字第3428号公证书中所拍摄的店铺装饰、装潢照片系其经营场所，并认可其从2015年开始使用该装饰、装潢，其经营场所共36个房间、占地1600多平方米，每月营业额在6万元至10万元。
经当庭比对，麦田歌厅在其经营场所的店铺门头、楼道、房间指示牌及网络宣传等上面突出使用“纯K”标识，与横琴公司第11727503号“”注册商标相似；
麦田歌厅在其店内充值牌、店内部分物品及网络宣传等上面突出使用“纯K”、“K”标识，与横琴公司第11727497号“”、第8299448号注册商标相似。
另查明，麦田歌厅成立于2015年9月9日，经营场所位于山东省菏泽市东明县五四路中段北侧财富广场，经营者许亚新，经营范围为KTV音乐厅服务、预包装食品零售。
2018年1月3日，横琴公司与案外人李旭毅就使用授权商标、标识、专利、纯K品牌标准等事宜，签订《经营指导合同》。
一审法院认为，本案焦点问题为：1.麦田歌厅是否具备诉讼主体资格；
2.麦田歌厅对横琴公司是否构成商标侵权及民事责任如何承担。
关于焦点一。
根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款规定“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。
有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”。
本案中，麦田歌厅作为个体工商户，以营业执照上登记的字号为当事人参加诉讼，主体适格。
关于焦点二。
根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”属于侵犯注册商标专用权的行为。
横琴公司拥有的第8299448号、第11727503号、第11727497号注册商标处于法律有效保护期内，其享有的商标专用权应受法律保护。
麦田歌厅经营KTV业务，与涉案商标核定使用的服务类别相同，经比对，麦田歌厅在其店铺门头、楼道、房间指示牌、充值牌、装饰物品等上面突出使用“纯K”、“K”标识，与横琴公司第11727503号“”、第11727497号“”、第8299448号注册商标相近似。
麦田歌厅未经商标注册人或商标被许可使用人同意或者授权，在经营KTV过程中突出使用了与横琴公司注册商标相近似标识的行为，侵犯了横琴公司的注册商标专用权。
横琴公司已举证证明其在2018年许可案外人李旭毅使用案涉注册商标，故一审法院对麦田歌厅主张横琴公司未使用案涉注册商标的辩解意见不予支持。
故横琴公司请求判令麦田歌厅立即停止侵权并赔偿损失应予支持。
关于损失赔偿具体数额的确定。
根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
本案中，综合横琴公司案涉商标及产品的知名度、声誉，麦田歌厅侵权行为的性质、过错程度、经营规模、设立时间及横琴公司为制止麦田歌厅侵权所支付的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额为80,000元。
综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第第（二）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条之规定，判决：一、麦田歌厅立即停止侵害横琴公司第8299448号、第11727503号、第11727497号注册商标专用权的行为；
二、麦田歌厅于本判决生效之日起十日内赔偿横琴公司经济损失及合理开支共计80,000元；
三、驳回横琴公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2300元，由横琴公司负担460元，麦田歌厅负担1840元。
本案二审期间，当事人未提交新的证据。
对一审法院审理查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：麦田歌厅对横琴公司是否构成商标侵权及民事责任承担问题。
第一，关于麦田歌厅是否构成商标侵权的问题。
根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的,属侵犯注册商标专用权的行为。
本案中,麦田歌厅经营KTV业务，与横琴公司案涉商标核定使用的服务类别相同，麦田歌厅在其经营场所的店铺门头、楼道、房间指示牌及网络宣传等上面突出使用“纯K”标识，与横琴公司注册商标相似，容易导致相关公众对横琴公司与麦田歌厅产生混淆，且上述注册商标均在有效保护期内。
故，一审法院认定麦田歌厅的行为构成侵犯案涉注册商标专用权，并无不当。
麦田歌厅上诉称其不构成商标权侵权的理由不能成立，本院不予支持。
第二，关于一审判决麦田歌厅赔偿8万元数额是否妥当的问题。
麦田歌厅的行为构成商标侵权，一审判决其停止侵权，于法有据，本院予以确认。
一审法院综合考虑案涉商标的知名度及麦田歌厅侵权行为的性质、情节和横琴公司维权合理开支等因素，酌情判令麦田歌厅赔偿横琴公司8万元，具有事实和法律依据。
麦田歌厅上诉主张一审认定赔偿数额无依据的理由，缺乏证据支持不能成立，本院对该主张不予支持。
另外，关于麦田歌厅主张的案涉公证书并非是横琴公司委托进行，对公证书合法性有异议的问题。
本院认为，《中华人民共和国公证法》第二十六条规定:“自然人、法人或者其他组织可以委托他人办理公证,但遗嘱、生存、收养关系等应当由本人办理公证的除外。
”本案公证书记载的公证内容并不属于法律规定必须由本人办理公证的事项，横琴公司可以委托他人代为办理。
一审中,横琴公司将案涉公证书作为证据提交,意在证明麦田歌厅实施了侵权行为,表明其认可谢朝盛受其委托代为办理的公证事项,麦田歌厅以公证申请人不具有主体资格为由主张公证书无效的主张与法相悖,本院不予采纳。
综上所述，麦田歌厅的上诉请求不能成立，应予驳回；
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人东明县麦田歌厅负担。
本判决为终审判决。