文书内容天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）津民终291号上诉人（原审原告）:张建明，男，1977年12月15日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。

委托诉讼代理人：左殿勇，广东普罗米修律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：武清区东蒲洼乡文生五金厂，住所地天津市武清区东蒲洼乡东南行村。

主要负责人：刘文生，经理。

委托诉讼代理人：张建生，天津胜建律师事务所律师。

上诉人张建明因与被上诉人武清区东浦洼乡文生五金厂（以下简称文生五金厂）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服天津市第一中级人民法院（2019）津01民初47号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月1日立案后，2019年9月5日公开开庭进行了审理,上诉人张建明的委托诉讼代理人左殿勇，被上诉人文生五金厂的委托诉讼代理人张建生到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

张建明上诉请求：1.撤销一审判决，重新裁判；

2.一、二审诉讼费用由文生五金厂承担。

事实和理由：1.整体观察，综合判断，被诉产品落入涉案专利保护范围。

将涉案专利的设计特征与被诉产品的设计特征相比，两者的相同点包括：两者整体形状相同，炉具均由三页式支架、燃烧头和点火装置三部分组成，各部分位置关系、连接关系、长度比例等相同；

且支架的形状相同；

燃烧头上部、下部完全相同，中部均呈上大下小形状；

点火装置的形状相同。

两者的区别点仅仅是支架透孔的数量有所不同、燃烧头的中部有所区别。

上述区别点属于局部细微差别，整体观察，综合判断，被诉产品与涉案专利构成近似。

2.一审法院在论述被诉产品是否落入涉案专利的保护范围时，避重就轻，自相矛盾。

涉案专利与被诉产品的相同点是主要的，差异点是次要的。

一审判决选择性引用涉案专利《专利权评价报告》，得出错误结论。

一审判决论述点火装置对视觉效果的影响时自相矛盾，结论错误。

文生五金厂答辩称，涉案外观设计专利与被诉侵权外观设计不同，三页支架的形状不同，燃烧头下部的燃气连接装置不同，底座不同，上述区别明显，被诉侵权产品未落入涉案外观设计的保护范围。

故张建明的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。

张建明向一审法院起诉请求：1.判令文生五金厂立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品；

2.判令文生五金厂销毁库存产品以及制造侵权产品的模具；

3.判令文生五金厂赔偿张建明为制止侵权所支付的合理费用2万元及经济损失10万元，共计12万元；

4.判令文生五金厂承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年8月16日，张建明向国家知识产权局提出了名称为户外炉具的外观设计专利申请。

2016年12月28日，国家知识产权局发布授权公告，授予张建明外观设计专利权，专利号为ZL201630394440.X。

该外观设计专利尚在专利权期限内，其简要说明载明：外观设计产品的名称为户外炉具，外观设计产品的用途为户外炉具，外观设计的设计要点为产品的整体形状，最能表明该外观设计设计要点的图片或照片是立体图。

2017年12月8日，国家知识产权局依张建明申请出具涉案专利的外观设计专利权评价报告，该报告的初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

该报告在对初步结论的具体说明和解释中载明：“本专利产品为‘户外炉具’的外观设计专利，在与本专利产品相同或相近种类产品中经过检索得到反映本专利部分设计特征和有关的设计文件若干，即对比文件1-对比文件10。

本专利与对比设计1相同点为均包括三页式支架和燃烧头，燃烧头下部均有燃气连接装置。

本专利与对比设计1的区别在于三页式支架形状不同，本专利支架上透孔比对比设计1更小更密；

燃烧头侧边是否有透孔不同，本专利燃烧头侧边有透孔，对比设计1燃烧头侧边无透孔；

是否有点火装置不同，本专利燃烧头一侧固定有点火装置，对比设计1无点火装置。

从检索到的现有设计状况可以发现，户外用炉具类产品包括三页式支架和燃烧头的设计较为常见，燃烧头下部有燃气连接装置也是炉具领域的常见设计，炉具的支架形状设计会更引起一般消费者的关注。

上述区别点表明二者的具体形状存在较大区别，对此类产品的一般消费者而言，以上区别点足以对外观设计的整体视觉效果产生显著影响，因此本专利与对比设计1相比具有显著差异，而本专利与其他对比设计相比差异更为显著……”该报告所附对比设计1（申请号为ＣＮ201430451609.1）的支架形状设计与本案被诉侵权设计基本一致，其设计人及专利权人均为刘亚忠，地址为天津市武清区杨村镇平安里12号楼3门502号；

所附对比设计6（申请号为ＣＮ201430159816.Ｘ）的燃烧头侧边有透孔。

（2018）深证字第169728号公证书载明，2018年11月26日，在广东省深圳市深圳公证处公证员的监督下，张建明的代理人现场从快递员处取得包裹1个，运单号码为705××××0259；

随后打开包裹，使用手机对包裹的相关信息、包裹中的产品进行拍照并对包裹中的部分产品予以封存。

文生五金厂当庭认可被封存的被诉侵权产品系其实际销售。

（2018）深证字第171636号公证书载明，2018年11月29日，在广东省深圳市深圳公证处公证员的监督下，张建明的代理人操作计算机对网址为www.1688.com的网站上文生五金厂的企业信息、被诉侵权产品的展示及销售等情况进行了证据保全。

该网站上文生五金厂的介绍页面显示，其主营产品为户外用品，经营模式为生产加工。

联系方式页面显示，文生五金厂的联系人为刘亚忠，地址为天津市武清区杨村镇平安里12-3-502。

供应产品页面展示有被诉侵权产品。

被诉侵权产品的销售页面显示，产品的单价依起批量的增加而降低，起批量为1-49个时单价为50元／个，起批量为50-299个时单价为33元／个，起批量为300个以上时，单价为30元／个；

该产品30天内有392个成交，有999997084个可售。

订单详情页面显示，张建明的代理人从文生五金厂处购买了3个被诉侵权产品，货品总价150元，该订单的物流运单号码为705××××0259。

文生五金厂在证据交换过程中认可该公证书记载的事实，并认可曾在该网站上销售、许诺销售被诉侵权产品。

文生五金厂依据专利号为ZL201630233246.3、使用外观设计的产品名称为户外气炉的外观设计专利提出不侵权抗辩。

该专利的申请日为2016年6月12日，授权公告日为2016年11月16日，专利权人及设计人均为案外人张松，其简要说明载明：外观设计产品的名称为户外气炉，外观设计产品的用途为烹饪食物，外观设计的设计要点为产品的整体外形，最能表明该外观设计设计要点的图片或照片是立体图。

该外观设计的燃烧头侧边有透孔且有点火装置。

一审法院组织双方当事人就被诉侵权设计与授权外观设计进行了比对。

二者均由三页式支架、燃烧头、点火装置三部分组成。

张建明主张二者在整体形状，各部分的连接关系、位置关系、大小比例等方面均构成相同；

其中，支架形状均呈“K”字形，支架上均有透孔，燃烧头侧面均有透孔且结构完全相同，点火装置的形状亦完全一致。

同时，张建明认可二者在三页式支架透孔的密度上存在区别，但主张二者透孔的排列方式是近似的，均为上半部横向排列、下半部斜向排列。

文生五金厂主张二者存在如下区别：1.三页式支架上透孔的形状、密度不同，二者存在显著区别；

2.燃烧头下部结构不同，被诉侵权设计是倒三角的支架，而授权外观设计是坩埚；

3.燃气连接装置的底座设计不同，被诉侵权设计是平滑的圆形，而授权外观设计是嵌入槽状的马蹄形。

同时，文生五金厂主张三页式支架、燃烧头、点火装置三部分组成是该领域的惯常设计。

一审法院组织双方当事人就被诉侵权设计与抵触申请进行了比对。

二者均由三页式支架、燃烧头、点火装置三部分组成。

文生五金厂主张二者除三页式支架的透孔形状存在区别外，在燃烧头、点火装置等方面均完全一致，并主张被诉侵权产品使用的是该抵触申请。

张建明主张二者存在如下区别：1.三页式支架的形状及组成不同，被诉侵权设计的支架带有弧度且是一体的，而抵触申请的支架没有弧度且是几部分铰接的；

2.点火装置不同，被诉侵权设计点火装置上下贯通一体且粗度一致，而抵触申请点火装置的下部增加了一层套状结构。

同时，张建明主张不能依据抵触申请提出现有技术抗辩，并主张被诉侵权设计与授权外观设计的相似度大于被诉侵权设计与抵触申请的相似度。

文生五金厂自1997年10月21日成立，类型为非公司私营企业，经营范围为箱包五金、机械加工。

张建明主张其因本案共支出公证费1600元，并提供2张金额均为800元的广东省深圳市深圳公证处通用机打发票予以证实。

同时主张其因本案支出律师费19000元，并提供1张价税合计为19000元、服务名称为鉴证咨询服务律师费的深圳增值税普通发票以及1份其与广东普罗米修律师事务所签订的委托代理合同予以证实；

该合同载明其因与文生五金厂侵害外观设计专利权纠纷委托广东普罗米修律师事务所代理，其在签订合同时支付前期律师费2万元。

一审法院认为，专利号为ZL201630394440.X、名称为户外炉具的外观设计专利于2016年12月28日授权公告，现处于有效状态并在保护期内，张建明对该外观设计享有的专利权受法律保护。

本案的争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入外观设计专利的保护范围；

2.文生五金厂依据抵触申请提出的不侵权抗辩能否成立。

针对第一项争议焦点，在与外观设计产品相同或者相近种类的产品上，采用与授权外观设计相同或者相近似外观设计的，应当认定被诉外观设计落入外观设计专利的保护范围；

认定外观设计产品的种类是否相同或者近似，应当根据产品的用途（包括使用目的、使用状态等）确定；

判断外观设计是否相同或相近似时，应当对授权外观设计、被诉侵权设计可视部分的全部设计特征进行观察、对能够影响产品外观设计整体视觉效果的所有因素进行综合考察后作出判断；

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位、外观设计区别于现有设计的设计特征相对于外观设计的其他设计特征，对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

本案中，首先，涉案外观设计及被诉侵权设计的产品均为户外炉具，二者的产品种类构成相同。

其次，判断被诉侵权设计与授权外观设计是否构成相同或相近似，应当综合考量如下因素：第一，经当庭比对，被诉侵权设计与授权外观设计均由三页式支架、燃烧头、点火装置三部分组成，且二者上述三部分的连接方式及位置关系、三页式支架闭合或打开时的整体状态、三页式支架的轮廓设计及外沿形状、燃烧头侧边透孔及点火装置形状、燃气连接装置管道部分形状及外表面图案均无明显差别，构成相同。

第二，经当庭比对，被诉侵权设计与授权外观设计存在如下区别：1.三页式支架上的透孔形状与排列不同，被诉侵权设计的透孔有6个，其中4个在支架主体呈“田”字形分布，另外2个在支架下部斜向竖排并列分布；

授权外观设计的透孔有8个，其中7个在支架主体呈“米”字形分布，另外1个在支架下部斜向分布；

且授权外观设计的透孔更小、更密。

2.燃气连接装置之上燃烧头下端的支撑部位形状不同，被诉侵权设计的支撑部由3个平均分布的支架环绕1个带有圆孔的圆柱体组成，授权外观设计的支撑部为1个带头圆孔的坩埚状缸体。

3.燃气连接装置的底座面设计不同，被诉侵权设计的底座面是平滑的整体，上面无任何图案；

而授权外观设计的底座面是嵌入槽状的马蹄形，可以清晰地看到燃气连接装置管道与底座的连接部。

第三，根据授权外观设计专利权评价报告的内容，授权设计专利区别于现有设计的设计特征为：1.三页式支架形状不同，授权专利设计的透孔更小更密；

2.燃烧头侧边是否有透孔不同，授权专利设计有透孔；

3.是否有点火装置不同，授权专利设计燃烧头一侧固定有点火装置。

同时，该评价报告明确：炉具的支架形状设计更引起一般消费者的关注；

授权外观设计被认定未发现存在不符合专利法有关外观设计授权条件的缺陷的依据之一是，其与对比设计1在支架形状方面的区别点是显著的。

而对比设计1的支架形状设计与本案被诉侵权设计基本一致，因而被诉侵权设计与授权外观设计在此方面的区别亦应为显著的。

第四，涉案外观设计及被诉侵权设计的产品在正常使用时支架为打开状态，燃烧头整体露出，因而相对于其他部位，支架、燃烧头、点火装置系产品容易被直接观察到的部位。

因此，作为涉案外观设计及被诉侵权设计的产品在正常使用时容易被直接观察到的部位、外观设计区别于现有设计的设计特征以及更引起一般消费者关注的设计特征，涉案外观设计及被诉侵权设计支架形状设计的不同，具体来说支架上透孔的大小及排列的设计的不同，足以导致二者的整体视觉效果不同且有明显差异，二者不相同且不相近似。

同时，考虑到点火装置的有无相较支架形状而言对外观设计整体视觉效果的影响较小，涉案外观设计专利权评价报告所附对比设计6及涉案抵触申请的燃烧头侧边均有透孔，涉案外观设计及被诉侵权设计燃烧头下端的支撑部位形状存在的明显不同亦将突出二者整体视觉效果的差异等因素，一审法院认定被诉侵权设计未落入外观设计专利的保护范围。

针对第二项争议焦点，虽然抵触申请不属于现有技术，不能作为现有技术抗辩的理由，但是被诉侵权人主张其实施的是抵触申请的专利的，可以参照现有技术抗辩的规定予以处理；

被诉侵权人主张其实施的是外观设计专利的抵触申请的，应当将被诉侵权外观设计与抵触申请进行比对；

被诉侵权外观设计与抵触申请相同或相近似的，被诉侵权人的行为不构成侵犯外观设计专利权。

本案中，文生五金厂提出的不侵权抗辩依据的是专利号为ZL201630233246.3的外观设计专利，该专利系涉案专利的抵触申请，故文生五金厂可援引该专利比照现有设计抗辩提出不侵权抗辩。

经当庭比对，被诉侵权设计与抵触申请在三页式支架的轮廓设计、外沿形状、组成及透孔的形状、排列等方面均不相同；

同时根据前文所述，支架形状设计系涉案外观设计及被诉侵权设计的产品在正常使用时容易被直接观察到的部位、外观设计区别于现有设计的设计特征以及更引起一般消费者关注的设计特征，被诉侵权设计与抵触申请在此方面的区别，足以导致二者整体视觉效果的不同且具有明显差异，二者不构成相同或相近似，文生五金厂据此提出的不侵权抗辩不能成立。

综上所述，虽然文生五金厂依据抵触申请提出的不侵权抗辩不能成立，但因被诉侵权设计未落入外观设计专利的保护范围，被诉侵权设计未侵犯涉案外观设计专利权。

一审法院依照《中华人民共和国专利法》第二条第四款、第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条规定，判决“驳回张建明的全部诉讼请求。

案件受理费2700元，由张建明负担。

”本院二审期间，当事人没有提交新证据。

一审法院查明的事实无误，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

2.如果构成侵权，文生五金厂的法律责任如何承担。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围问题。

张建明是涉案专利的专利权人，该专利权目前仍在有效期内，该外观设计专利的评价报告结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

因此，涉案专利目前合法有效，应受专利法的保护。

判断两外观设计是否相同或近似，应当按照一般消费者的知识水平和认知能力，遵循“整体观察、综合判断”的方法，从外观设计的整体出发，整体观察两外观设计的全部设计特征,在考察各设计特征对外观设计整体视觉效果影响程度的基础上进行综合判断。

本案中被诉侵权产品与涉案专利产品均为户外炉具，属同种类产品。

涉案专利证书“简要说明”记载，该外观设计产品的设计要点是产品的整体形状，最能表明该外观设计要点的图片或照片是立体图。

涉案专利的评价报告将涉案专利与对比设计1进行比较并描述主要区别点在于：三页式支架形状不同，本专利支架上透孔比对比设计1更小更密；

燃烧头侧边是否有透孔不同，本专利燃烧头侧边有透孔，对比设计1燃烧头侧边无透孔；

是否有点火装置不同，本专利燃烧头一侧固定有点火装置，对比设计1无点火装置。

评价报告认为：从检索到的现有设计状况可以发现，户外用炉具类产品包括三页式支架和燃烧头的设计较为常见，燃烧头下部有燃气连接装置也是炉具领域的常见设计，炉具的支架形状设计会更引起一般消费者的关注。

上述区别点表明涉案专利与对比设计1两者的具体形状存在较大区别，对此类产品的一般消费者而言，以上区别点足以对外观设计的整体视觉效果产生显著影响，因此涉案专利与对比设计1相比具有显著差异，而涉案专利与其他对比设计相比差异更为显著。

评价结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

将被诉侵权设计与授权外观设计进行比对，两者的相同点是：二者均由三页式支架、带有燃气连接装置的燃烧头、点火装置三部分组成；

三者之间的连接关系、位置关系、大小比例等方面相同；

其中，支架形状均呈“K”字形，支架上边缘均成波浪状，支架上均有透孔，燃烧头上部侧面均有透孔且位置、形状相同，点火装置的位置和形状相同。

二者之间的不同点是：支架上透孔的形状、密度不同；

燃烧头下部结构不同，被诉侵权设计是倒三角的支架型，而授权外观设计是有镂空的坩埚型；

燃气连接装置的底座设计不同，被诉侵权设计是平滑的圆形，而授权外观设计是侧面非光滑的嵌入槽状的马蹄形。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条的规定，“人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。

设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；

设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。

”本案中，户外炉具属于设计空间较大的产品，一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别。

涉案外观设计区别现有设计的设计特征，体现了其不同于现有设计的创新内容，也体现了设计人对现有设计的贡献。

根据涉案专利评价报告中的相关描述，支架形状，燃烧头上部侧边的透孔形状、分布，点火装置的形状、位置是涉案外观设计专利区别于现有设计的特征。

同时，支架、燃烧头、点火装置均属于消费者容易直接观察到的产品部位，尤其是在产品使用状态时，前述三部分更容易被直接观察到，对消费者整体视觉效果更具影响。

经比对，被诉侵权设计在支架整体轮廓，燃烧头上部侧边的透孔形状、分布，点火装置的形状、位置均与涉案外观设计相同，仅在支架上的透孔形状、位置、密度略有不同；

在燃烧头下部结构以及燃烧头底座侧面光滑度不同；

前述细微差别对于整体视觉效果没有显著影响。

另外，燃烧头底座下面的连接方式虽有不同，但由于燃烧头底部处于一般消费者在使用时不易观察到的位置，该差别亦对整体视觉效果没有显著影响。

综上，根据“整体观察，综合判断”的外观设计侵权比对原则，被诉侵权设计与涉案专利设计存在的差异对二者的整体视觉效果并不产生实质性影响，二者属于近似的外观设计，故被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

一审法院认定被诉侵权设计未落入涉案外观设计专利权的保护范围不妥，本院予以纠正。

关于文生五金厂依据抵触申请提出的不侵权抗辩问题，原审法院将被诉侵权设计与抵触申请比对，认为两个设计在三页式支架方面存在明显区别，足以导致整体视觉效果上具有明显差异，二者不构成相同或近似，故认定文生五金厂据此提出的不侵权抗辩主张不能成立，并无不当。

因此，对文生五金厂依据抵触申请提出的不侵权抗辩，本院不予支持。

二、关于文生五金厂应承担的民事侵权责任问题。

文生五金厂在未经涉案专利权人许可的情况下，实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，故其应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

关于张建明要求文生五金厂销毁库存产品及相关模具的诉请，因张建明并未提供充分证据证明涉案侵权产品的库存及具体磨具情况，故对该诉请本院不予支持。

关于赔偿数额问题，由于张建明未举证证明其因侵权所受损失或文生五金厂因侵权获得的利益，且明确要求适用法定赔偿，本院综合考虑涉案专利的性质，文生五金厂侵权的方式、范围、持续时间以及张建明为制止侵权支出了一定的维权费用等因素，酌情确定赔偿数额为40000元。

综上所述，张建明的上诉理由部分成立。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销天津市第一中级人民法院（2019）津01民初47号民事判决；

二、武清区东浦洼乡文生五金厂于本判决生效之日起立即停止制造、销售、许诺销售落入张建明ZL201630394440.X外观设计专利权保护范围的产品的行为；

三、武清区东浦洼乡文生五金厂于本判决生效之日起十日内赔偿张建明经济损失40000元；

四、驳回张建明的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费2700元，由张建明负担1700元，武清区东浦洼乡文生五金厂负担1000元；

二审案件受理费2700元，由张建明负担1700元，武清区东浦洼乡文生五金厂负担1000元。

本判决为终审判决。