中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）最高法行申7485号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：北京天干地支公关广告有限公司。

住所地：北京市北京经济技术开发区荣华中路**院**楼****。

法定代表人：陈锐，该公司总经理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路**div> 法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：孟伊娜，该局审查员。

再审申请人北京天干地支公关广告有限公司(以下简称天干地支公司)因与被申请人国家知识产权局（原国家工商行政管理总局商标评审委员会，以下简称商标评审委员会）商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院(2018)京行终5432号行政判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

天干地支公司申请再审称，1.原审判决认定事实不清，故意隐瞒有关事实与内容。

原审判决认定“一字之差构成近似”的结论与原国家工商行政管理总局商标局此前核准的诸多“一字之差”商标予以注册的事实以及《商标审查与审理标准》矛盾，作出矛盾的结论与错误的判决；

2.人民法院应当综合考量诸多因素以及因素之间的相互影响以认定是否容易导致混淆，原审判决认定“一字之差构成近似”容易导致混淆的结果过于粗浅、简单；

3.原审判决适用法律错误，故意绕开有关规定与司法解释；

4.行政复审与诉讼程序均存在瑕疵，影响公正。

复审期间，商标评审委员会自始至终并没有告知合议组成人员并提出是否申请回避的要求和有关程序，人民法院在庭审期间也仅就被诉决定关于服务类似方面的认定是否持有异议进行审理，并未提及与明确提出关于被诉决定是否告知有关回避等程序问题；

一审宣判时天干地支公司并未到庭，也根本没有宣判程序，只是将判决书直接通过邮政送达而已，而且还在送达的便条中提及按照须知要求撰写上诉状，但没有向天干地支公司给付须知，显然该案也存在程序之瑕疵。

综上，天干地支公司根据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十条、第九十一条向本院申请再审。

国家知识产权局提交意见称，诉争商标（见附件一）指定使用的“安排选美竞赛”等服务与引证商标（见附件二）核定使用的“组织表演（演出）”等服务属于同一种或类似服务，二者商标标识在文字构成、整体外观等方面相近，二者共同使用在相同或类似服务上，易使相关公众对服务来源产生混淆误认，构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。

二审判决认定事实清楚，适用法律正确，天干地支公司的再审申请理由不能成立，请求驳回其再审申请。

本院认为，本案双方争议的焦点问题是：诉争商标与引证商标是否构成使用在相同或类似服务上的近似商标。

根据原审查明事实，天干地支公司在一审庭审过程中明确表示对被诉决定作出的程序、被诉决定关于服务类似方面的认定均不持异议，故本案应审查的主要问题是，诉争商标与引证商标是否构成近似商标。

经审查，诉争商标“麦斯小姐”和引证商标“麦麦小姐”均系由四个汉字构成的纯汉字商标。

诉争商标“麦斯小姐”由无实际含义的“麦斯”与普通名词“小姐”相组合构成其标识，引证商标由同样无实际含义的“麦麦”与普通名词“小姐”组合构成其标识，故二者在文字组合的结构上近似；

由于诉争商标与引证商标标识中“小姐”二字完全相同，且不具有显著性，其主要识部分在于“麦斯”和“麦麦”，该二者字形差异不大，发音部分相似，且均无实际含义，在此情况下，二者同时与发音、字形、含义均完全相同的普通名词“小姐”相组合，从整体的表现形式上构成近似。

如二者同时使用在相同或近似服务上，易使相关公众对服务的来源产生混淆和误认。

《中华人民共和国商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

”天干地支公司申请注册的案涉诉争商标符合上述规定的情形，商标评审委员会未给予注册并作出被诉决定，一、二审判决根据本案事实和证据维持被诉决定，事实证据充分，适用法律正确，并无不当。

虽原审判决在说理过程中以诉争商标与引证商标仅“一字之差”为由未支持天干地支公司的诉讼理由似有不妥，但判决结果并无不当。

天干地支公司申请再审主张被诉决定及一审判决存在程序瑕疵，但根据原审查明事实，天干地支公司在一审庭审过程中明确表示对被诉决定作出的程序不持异议，故其主张被诉决定存在程序问题本院不予采纳；

对于其所主张的一审程序存在瑕疵的申请理由，不属行政诉讼法规定应当进入再审的情形，本院亦不予采纳。

综上，天干地支公司的再审申请理由不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一规定的情形。

依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下： 驳回北京天干地支公关广告有限公司的再审申请。