江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏民终605号上诉人（原审被告）：郑州市闽福食品有限公司，住所地河南省新郑市郭店镇东李庄村西北。

法定代表人：廖树生，该公司总经理。

委托诉讼代理人：鲁加东，该公司职员。

被上诉人（原审原告）：江西江中食疗科技有限公司，住所地江西省九江市共青城市朝阳大道以东、立业路（火炬三路）以北高新区朝阳大道188号。

法定代表人：薛宇宁，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨敏敏，江苏崇海律师事务所律师。

原审被告：港闸区欧特隆超市，经营场所江苏省南通市港闸区秦灶新村农贸市场。

经营者：朱小兵。

上诉人郑州市闽福食品有限公司（以下简称闽福公司）因与被上诉人江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中公司）、原审被告港闸区欧特隆超市（以下简称欧特隆超市）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2018）苏06民初190号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

闽福公司上诉请求：撤销一审判决，驳回江中公司的全部诉讼请求并判令江中公司承担本案一、二审诉讼费用。

事实和理由：一审判决认定事实不清，闽福公司不构成商标侵权，即使构成侵权，一审判决确定的赔偿数额亦过高。

1.本案争议商标“猴姑”和“猴菇”具有明显差别；

2.“猴菇”是通用名称；

3.江中公司将“猴姑”注册为商标，是恶意想把通用名称“猴菇”据为己有；

4.江中公司滥用诉权，引发社会混乱。

江中公司辩称：闽福公司所生产的猴菇食品在其包装上突出使用与涉案注册商标近似的艺术字形，客观上足以造成消费者的混淆、误认，构成商标侵权。

一审判决确定的赔偿数额符合法律规定。

请求二审法院驳回闽福公司的上诉请求。

欧特隆超市二审未作答辩。

江中公司一审诉讼请求：1.判令欧特隆超市立即停止销售侵犯其第13055691号注册商标专用权商品的行为；

2.判令闽福公司立即停止生产、销售侵犯其第13055691号注册商标专用权商品的行为，并销毁库存侵权产品、模具；

3.判令闽福公司、欧特隆超市赔偿其经济损失30万元（含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用），并承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：江中公司成立于2011年5月13日，经营范围为预包装食品的批发零售，自营代理各类商品和技术的进出口，保健食品的批发零售，饮料的生产及销售，药品的生产，江西江中制药（集团）有限责任公司（以下简称江中集团）系其股东之一。

2014年12月14日，经国家工商行政管理总局商标局核准，江中集团取得了第13055691号“猴姑”商标注册证，核定使用的商品为第30类，包括饼干、蛋糕、薄烤饼、面包、糕点等，有效期至2024年12月13日。

2017年11月6日，江中集团将上述注册商标转让给江中公司。

2017年12月6日，江中集团委托代理人邱晓清向江苏省南通市崇川公证处申请证据保全。

同日，该公证处公证员周某,4及公证处工作人员李佳男随邱晓清来到南通市××闸区石桥路一家门头标有“欧特隆连锁超市”的店铺，邱晓清以普通消费者的身份在该店铺购买“真沁旺猴菇”一包（2元）、“华江猴头菇”一盒（4.8元），共计两件商品，付款取得购物清单小票及盖有港闸区欧特隆超市发票专用章的江苏省南通市国家税务局通用定额发票一张。

后邱晓清对上述店铺门面、购买的商品及购物取得的小票、定额发票进行拍照并封存。

2017年12月11日，江苏省南通市崇川公证处出具了（2017）通崇证民内字第3333号公证书，江中集团为此支付公证费1000元。

一审庭审中，将上述公证书所附封存实物予以拆封，被控侵权商品系“真沁旺猴菇”面包，外包装正面右上方标有“真沁旺”字样，中间显著位置标有较大的“猴菇”字样，紧贴“猴菇”右侧为“老面包”文字，反面标有“真沁旺”字样，底部标注品名：猴菇老面包，产地：河南省郑州市，制造商：郑州市闽福食品有限公司，厂址：新郑市郭店镇东李庄村西北，并标有生产许可证号，电话、销售热线等其他信息。

欧特隆超市设立于2013年1月29日，组织形式为个体工商户,其经营范围为预包装食品兼散装食品、乳制品、保健食品、卷烟、百货等零售。

闽福公司设立于2014年3月26日，组织类型为有限责任公司，经营范围为生产销售糕点。

一审争议焦点：1.被控侵权商品是否侵犯了江中公司注册商标专用权；

2.若构成侵权，欧特隆超市、闽福公司应如何承担侵权责任。

关于被控侵权商品是否侵犯了江中公司注册商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

江中公司为案涉第13055691号注册商标合法权利人，闽福公司主张该商标处于“商标无效宣告申请审查中”，但是并没有提供有效证据推翻涉案商标目前合法有效的事实，故涉案商标依法应当得到保护。

根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

被控侵权商品上所使用的“猴菇”文字位于包装正面居中位置，字体较大，超出了对产品原料进行说明的一般性使用范围，具有识别商品来源的作用，属于商标性使用。

该包装左上角虽标有“真沁旺”字样，但其字体较小，其所起到的标识效果明显低于“猴菇”字样所达到的程度，不影响对“猴菇”商标性使用性质的认定。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

就本案而言，被控侵权商品为面包，与江中公司涉案注册商标核定使用商品相同。

在隔离状态下，将被控侵权商品中的文字与第13055691号注册商标相比较，文字的字形相似、读音相同，容易使相关公众对商品的来源产生误认，或者认为其来源与江中公司注册商标的商品有特定的联系，容易导致混淆，构成商标侵权。

关于责任主体的认定。

闽福公司在一审庭审中认为被控侵权商品并非其公司生产，但被控侵权商品外包装上的QS标识、条形码、厂名、厂址、电话等均是闽福公司，闽福公司也未提供其他证据证明其主张，故对闽福公司的该抗辩不予采信。

闽福公司未经江中公司许可，在其生产的商品上使用了侵犯江中公司第13055691号注册商标专用权的标识，构成商标侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

欧特隆超市销售了侵犯江中公司注册商标专用权的商品，应当承担相应的侵权责任。

《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

对于是否“知道”的判断标准，则应从销售者的认知能力、所销售商品的具体状况及其对供货商授权手续的审核等方面予以审查。

本案中，欧特隆超市应当审查案涉商品是否存在涉嫌侵犯他人商标的情形，同时亦应当注意到该外包装上同时用小字标注注册商标“真沁旺”与突出使用的“猴菇”二字之间是否具有关联进行合理判断，但欧特隆超市对此未有异议，仍然购进案涉商品并销售，难以认定其系善意为之，加之其未提供合法来源的证据，故其仍应当承担赔偿责任。

另江中公司未能提供证据证明被控侵权商品存在库存以及生产该产品的模具，故对其要求销毁库存及模具的诉讼请求不予支持。

关于赔偿数额的认定。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益，注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，江中公司未能提供其因侵权行为所受到的实际损失或闽福公司、欧特隆超市因侵权行为而获取的利益等证据，其请求适用法定赔偿，依法予以准许。

综合考量涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质、侵权的主观故意程度、侵权商品的价格以及江中公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定闽福公司、欧特隆超市需承担的赔偿数额。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第二、三项、第六十三条第一、三款、第六十四条第二款,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一、二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、港闸区欧特隆超市于判决生效后立即停止销售侵犯江西江中食疗科技有限公司第13055691号“猴姑”注册商标专用权的商品；

二、郑州市闽福食品有限公司于判决生效后立即停止生产、销售侵犯江西江中食疗科技有限公司第13055691号“猴姑”注册商标专用权的商品；

三、港闸区欧特隆超市于判决生效后十日内赔偿江西江中食疗科技有限公司2000元；

四、郑州市闽福食品有限公司于判决生效后十日内赔偿江西江中食疗科技有限公司70000元；

五、驳回江西江中食疗科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5800元，由郑州市闽福食品有限公司负担。

本案二审审理期间，闽福公司提供了北京知识产权法院（2019）京73行初5903号行政判决书，该判决书撤销了原国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字［2019］第0000063141号关于第13055691号“猴姑”商标无效宣告请求裁定；

责令国家知识产权局重新做出审查裁定。

江中公司确认上述证据的真实性，但表示其已经向北京市高级人民法院提起上诉。

本院对该证据的真实性予以确认。

本院认为：本案中，北京知识产权法院（2019）京73行初5903号行政判决书认定江中公司涉案第13055691号“猴姑”商标违反《中华人民共和国商标法》第十条和第十一条的规定，判决撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会关于维持该商标注册的裁定，责令国家知识产权局重新做出审查裁定。

因此，江中公司据以主张商标侵权的权利基础目前已不存在，故江中公司基于此商标权提起的本案诉讼，不符合我国《民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，对其起诉应予驳回。

江中公司就该一审判决已经提起上诉，如果经过司法审查程序涉案商标权最终被确认有效，江中公司仍可以依法主张权利，重新提起商标侵权诉讼。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销江苏省南通市中级人民法院（2018）苏06民初190号民事判决；

二、驳回江西江中食疗科技有限公司的起诉。

一审案件受理费5800元，由一审法院退还江西江中食疗科技有限公司；

郑州市闽福食品有限公司预交的二审案件受理费5800元，由二审法院予以退还。

本裁定为终审裁定。