广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民终694号 上诉人（原审被告）：深圳市黑豹建材有限公司，住所地深圳市宝安区海华社区48区西海岸花园海虹阁10A，统一社会信用代码×××52Ｒ。

法定代表人：秦木兰，该公司总经理。

上诉人（原审被告）：南宁市运发建材店，经营场所南宁市明秀西路65-2号，统一社会信用代码×××484。

经营者：滕运伯，男，1939年7月11日出生，壮族，住南宁市。

上述两名上诉人共同委托诉讼代理人：蒋江，广西纵华律师事务所律师。

上述两名上诉人共同委托诉讼代理人：骆玲，北京德恒（南宁）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广西睡宝床垫集团有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市雒容镇盘古大道1号，统一社会信用代码×××767。

诉讼代表人：广西华宇企业清算服务有限公司，系广西睡宝床垫集团有限公司破产管理人。

管理人负责人：凌小健。

委托诉讼代理人：覃远湘，广西民族律师事务所律师。

上诉人深圳市黑豹建材有限公司（以下简称黑豹公司）、南宁市运发建材店（以下简称运发建材店）因与被上诉人广西睡宝床垫集团有限公司（以下简称睡宝公司）侵害商标权纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2018）桂01民初140号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2019年8月8日受理后，依法组成合议庭，于2019年8月27日在本院第八号法庭公开开庭进行了审理。

上诉人黑豹公司、运发建材店的共同委托诉讼代理人骆玲、蒋江，被上诉人睡宝公司的委托诉讼代理人覃远湘到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

黑豹公司、运发建材店上诉请求：1.撤销（2018）桂01民初140号民事判决；

2.依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；

3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：1.被诉侵权商品“防水涂料”系百安居涂料店第8185191号注册商标核定使用的第17类商品中与“补裂缝用化学化合物”、“补漏用化学合成物”类似的商品，被诉侵权商品“防水抗裂冰晶粉”系百安居涂料店第6271439号注册商标核定使用的第19类商品中与“含钙泥灰”、“水泥”类似的商品，均未超出两注册商标核定使用的范围，不应被认定为侵犯涉案商标专用权；

2.被诉侵权产品“防水涂料”、“防水抗裂冰晶粉”与注册在第2类商品上的涉案商标所核定的商品不属于相同或类似商品。

睡宝公司答辩称，1.上诉人被控侵权产品“防水涂料”是一种“涂料”，且是“液体状”，根据辞海以及相关涂料国家标准，船舶涂料跟船舶建筑涂料是同一个概念，即船舶以及房屋对于防水的基本要求。

防水涂料是涂料最基本的一种功能，也即本案被控侵权产品，必然是第二大类0205小类商品，跟同是涂料商品的答辩人核准注册商品构成相同或者类似。

2.被控侵权产品“防水抗裂冰晶粉”实际上是以石膏为主的刷墙粉，主要是用于墙面的粉刷和处理。

上诉人侵权时为了逃避责任，不断对其被控侵权产品变化所谓名称，但不能改变其产品宣传册及外包装说明，含钙泥灰，也即该粉用于“建筑外墙”、“非金属材质表面”的粉刷处理。

综合分析可知，两者在功能用途、销售场所、原材料等方面基本相同，从而跟答辩人“刷墙粉”等商品构成类似。

3.上诉人所主张的引证商标是根据《类似商品与服务区分表》进行注册的，因此其注册的产品必然接受《区分表》的相关限制和说明。

十七类对防水涂料所声称的原材料以及1705的主标题防震产品的限制，都与被控侵权产品区别巨大，同时可以看到其新变更的十九类产品是以水泥为主的建筑涂料，基本的特性是土、沙、石、泥灰为主的材料，与其主张被控侵权产品的原材料以及用途方面都存在明显区别。

对方超出区分表的说明，主张被控侵权产品和引证商标合理使用的商品明显不是同一类产品，被控侵权产品必然和上诉人所主张的“防潮建筑材料”和“防水隔热粉”不是同一商品，也即超出了其商标的注册范围。

4.商标侵权是一种广义上不正当竞争行为，实质在于傍名牌，因此对于涉嫌傍名牌的商标使用行为应该严格限制其所谓的合理使用，合理使用应当是在其注册商标完全相同的商品上合理使用。

对方类似商品的使用，应当视为其超出合理使用的注册范围，即只要对方被控侵权产品名称与核准注册的商品名称不完全相同，即可以判定其违背了合理使用，构成商标侵权。

上诉人多次变换被控侵权产品名称，对方在侵权的时候并没有考虑按照其注册商标进行使用，而是以复制、模仿我方知名品牌为出发点，才会导致不断变更其合理使用的产品名称。

请法庭考虑到上诉人的侵权行为，严格限制其所谓的合理使用，维持一审判决。

睡宝公司向一审法院起诉请求:1.运发建材店、黑豹公司立即停止侵犯睡宝公司第3158276号、第11564527号注册商标专用权的侵权行为；

2.运发建材店、黑豹公司共同赔偿睡宝公司经济损失50000元；

3.运发建材店、黑豹公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：睡宝公司经国家工商行政管理总局商标局核准，于2003年9月7日注册了第3158276号“”商标，核定使用商品为第2类，包括刷墙粉、漆、木材涂料（油漆）、杀菌漆、黑色（颜料或油漆）、油漆稀释剂、防火漆、油胶泥（油灰、腻子）、车辆底盘涂层、底漆，有效期至2023年9月6日；

于2014年3月7日注册了第11564527号“”商标，核定使用商品为第2类，包括涂料（油漆）、刷墙粉、白色（染料或涂料）、防火漆、漆、油漆稀释剂、固定剂（清漆）、木材涂料（油漆）、防锈制剂（储藏用）、颜料，有效期至2024年3月6日。

上述两商标类似商品群是0205。

牌涂料在2011年全国涂料市场评价活动中获得由中国驰名商标网和中国行业十大品牌活动组委会颁发的“中国涂料十大品牌”证书。

案外人百安居涂料店经国家工商行政管理总局商标局核准，于2011年4月7日注册了第8185191号“”商标，核定使用商品为第17类，包括防水隔热粉、补裂缝用化学化合物、补漏用化学合成物、玻璃纤维保温板和管、醋酸纤维素（半加工的）、丙烯酸树脂（半成品）、合成树脂（半成品）、非包装用塑料膜、非金属软管、包装用橡胶袋（信封、小袋），有效期至2021年4月6日；

于2017年5月7日注册了第19424750号“睡宝SHUIBAO”商标，核定使用商品为第1类，包括冰晶粉、动植物白朊（原料）、纤维素、硅藻土、冰晶粉、粘胶液、墙纸用粘合剂、墙砖粘合剂、聚氨酯、聚醋酸乙烯乳液、胶木粉，有效期至2027年5月6日。

2012年1月1日，运发建材店（乙方、购货方）与百安居涂料店（甲方、供货方）签订《睡宝防水涂料供货合同》，约定：供货时间为2012年1月1日至2020年12月30日；

品种为睡宝牌防水涂料、防水抗裂基础粉（第8185191号商标）；

规格为防水涂料20公斤、防水抗裂基础粉30公斤；

价格为防水涂料100元/桶、防水抗裂基础粉28元/袋；

甲方申明睡宝牌防水涂料和防水抗裂基础粉系甲方的第8185191号“”商标合法使用者，乙方保证只销售甲方的产品。

其后，运发建材店于2012年6月15日至2017年10月6日期间陆续向百安居涂料店购进睡宝防水涂料和防水抗裂基础粉（后更名为防水抗裂冰晶粉）。

2012年1月1日，黑豹公司（被许可人、乙方）与百安居涂料店（许可人、甲方）签订《商标使用许可书》，约定：一、本合同许可商标注册号为8185191号、7093798号；

类别为第17类；

商标名称为睡宝；

二、许可使用期限为2012年1月1日至2020年7月6日；

三、许可使用的商品按商标证核定使用商品为准。

2018年4月25日，睡宝公司的委托代理人以普通消费者的身份在运发建材店购买“睡宝防水涂料”一桶、“睡宝防水基础粉”、“石膏粘粉”各一包，并从该店工作人员处当场取得《发货清单》及运发建材店滕泉的名片各一张。

《发货清单》载明睡宝防水涂料为150元/桶、睡宝防水基础粉为30元/包，石膏粘粉为30元/包，合计210元。

其中，“睡宝防水涂料”商品外包装正面标注“睡宝”标识并加注®，亦标明“全乳液，浓缩型，厨卫专用，深圳市黑豹建材有限公司出品”，背面载明“JS-II型HB聚合物水泥基防水涂料，其是以特定的高性能聚合物乳液为主体，配合一定比例的水泥而制成。

”该《发货清单》中载明的“睡宝防水基础粉”商品实物外包装袋上印刷的名称为“睡宝防水抗裂冰晶粉”，该外包装袋标注“睡宝”标识并加注®，载明“经国家商标总局商标注册，注册号：7093798,8185191，19424750”，还标明“防水、隔热、抗裂、防潮、抗污、特粘、净味、无甲醛、防霉；

室内型，适用于非金属材质表面及底、缝隙，兑睡宝胶水或水施工；

生产厂商为南宁德之澳建材有限公司”。

另查明，《类似商品和服务区分表》（第十一版）中记载，第1类为用于工业、科学、摄影、农业、园艺和林业的化学品；

未加工人造合成树脂，未加工塑料物质；

肥料；

灭火用合成物；

淬火和焊接用制剂；

保存食品用化学品；

鞣料；

工业用粘合剂。

第1类主要包括用于工业、科学和农业的化学制品，包括用于制造属于其他类别的产品的化学制品。

其中，冰晶粉（C010031)属于0102“用于工业、科学、农业、园艺、林业的工业化工原料”。

第2类为颜料，清漆，漆；

防锈剂和木材防腐剂；

着色剂；

媒染剂；

未加工的天然树脂；

绘画、装饰、印刷和艺术用金属箔及金属粉。

第2类主要包括颜料、染料和防腐制品。

其中，0205为涂料，油漆及附料（不包括绝缘漆）。

第17类为未加工和半加工的橡胶、古塔胶、树胶、石棉、云母及这些材料的代用品；

生产用成型塑料和树脂制品；

包装、填充和绝缘用材料；

非金属软管和非金属柔性管。

第17类主要包括电绝缘、隔热或隔音材料，以及生产用塑料片、板或杆，和由橡胶、古塔胶、树胶、石棉、云母及这些材料的替代品制成的某些制品。

其中，防水隔热粉（C170020）属于1705“保温、隔热、隔音材料”。

《辞海》（第六版）关于涂料一词的注释中载明“中国早期的涂料是由生漆、桐油等组成，称‘油漆’，现产品已基本不含生漆和油脂，而改用合成树脂。

‘油漆’之称渐渐淡化，改称‘涂料’，但‘漆’字仍被广泛使用，两者可通用”。

又查明，运发建材店为滕运伯经营的个体工商户字号，成立日期为2002年9月2日，经营范围为五金交电、建筑材料、水暖器材销售。

黑豹公司成立于2008年10月23日，企业类型为有限责任公司，经营范围为防水涂料、水性涂料、丙烯酸乳液、聚合物乳液、乳胶漆、建筑防水材料、水溶性聚氨酯灌浆料、干粉沙浆、防水粉、胶水、印花乳液、塑料制品销售。

庭审中，睡宝公司明确本案被诉侵权商品是防水涂料以及防水抗裂冰晶粉（更名前为防水抗裂基础粉），本案被诉侵权行为是运发建材店销售被诉侵权商品防水涂料和防水抗裂冰晶粉的行为以及黑豹公司作为生产者，其生产被诉侵权商品防水涂料的行为。

睡宝公司和运发建材店均认可防水抗裂基础粉外包装袋上的名称现已变更为防水抗裂冰晶粉，被诉侵权商品只是名称进行了变更，其实质没有改变，其是一种用于墙面粉刷的建材。

睡宝公司主张被诉侵权商品防水涂料和防水抗裂冰晶粉均属于《类似商品和服务区分表》（第十一版）0205“涂料、油漆及附料（不包括绝缘漆）”类商品，其中，防水涂料与第11564527号注册商标核定使用商品中的涂料（油漆）、白色（染料或涂料）类似，与第3158276号注册商标核定使用商品中的漆类似；

防水抗裂冰晶粉与第11564527号和第3158276号注册商标核定使用商品中的刷墙粉类似。

运发建材店辩称涉案防水涂料与百安居涂料店第8185191号注册商标专用权核定使用的第17类商品防水隔热粉类似，防水抗裂冰晶粉属于百安居涂料店第19424750号注册商标专用权核定使用的第1类商品冰晶粉。

一审法院认为，睡宝公司系第3158276号和第11564527号注册商标的权利人，上述商标处于合法有效状态，其合法权益应受法律保护。

一、关于黑豹公司生产被诉侵权商品防水涂料、运发建材店销售该涂料的行为是否侵害睡宝公司涉案注册商标专用权的问题。

睡宝公司在本案中主张被诉侵权商品防水涂料上使用的“睡宝”标识与涉案第3158276号和第11564527号注册商标构成近似。

黑豹公司辩称涉案防水涂料上的“睡宝”标识是得到第8185191号注册商标专用权人百安居涂料店的许可而使用；

运发建材店辩称该防水涂料上使用的“睡宝”标识是商标权利人百安居涂料店对其第8185191号注册商标的合法使用，其销售行为系获得百安居涂料店许可的合法销售。

根据最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。

但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。

本案中睡宝公司是以黑豹公司超出核定商品的范围使用第8185191号注册商标，与其第3158276号、第11564527号注册商标近似为由提起民事侵权诉讼。

故判定本案的关键在于，涉案防水涂料是否超出第8185191号注册商标核定商品的范围并在其上使用与睡宝公司涉案注册商标相同或者近似的标识。

首先，关于被诉侵权商品防水涂料是否超出第8185191号注册商标核定使用的商品范围，同时与睡宝公司涉案第3158276号和第11564527号注册商标核定使用的第2类商品构成相同或类似的问题。

运发建材店认为被诉侵权商品防水涂料与百安居涂料店第8185191号注册商标专用权核定使用的第17类商品防水隔热粉构成类似。

根据《类似商品和服务区分表》（第十一版）中记载，防水隔热粉（C170020）属于1705“保温、隔热、隔音材料”。

从功能及用途上看，涉案防水涂料并非保温、隔热、隔音材料，且其为乳液状物质，不是粉状，其应属于《类似商品和服务区分表》（第十一版）第2类0205“涂料、油漆及附料”类商品，与睡宝公司第11564527号注册商标核定使用商品中的涂料（油漆）、白色（染料或涂料）以及第3158276号注册商标核定使用商品中的漆类似。

且从销售渠道、消费对象等方面而言，由于上述商品功能、用途基本相同，防水涂料与涂料（油漆）、白色（染料或涂料）和漆销售渠道、消费对象等方面也基本相同，属于类似商品。

故而被诉侵权商品防水涂料已超出第8185191号注册商标核定使用的商品范围，并与睡宝公司第3158276号和第11564527号注册商标核定使用的第2类商品构成类似。

运发建材店主张被诉侵权商品防水涂料属于第17类商品没有依据，一审法院不予支持。

其次，关于被诉侵权商品防水涂料是否使用了与睡宝公司涉案第3158276号、第11564527号注册商标近似的商标。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

要以公众的一般注意力为标准进行整体和主要部分的比对，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，并考虑注册商标的显著性和知名度。

本案中，经观察，被诉侵权商品防水涂料上使用的第8185191号注册商标为“”文字商标；

睡宝公司第3158276号“”注册商标和第11564527号“”注册商标是图文组合商标，该商标完整地包含了“睡宝”文字，消费者在认知该标识时，容易施以注意的部分在于“睡宝”二字。

尽管被诉侵权商品防水涂料上使用的“睡宝”文字商标字体大小和睡宝公司涉案注册商标中“睡宝”字体大小有所区别，但是所使用的“睡宝”文字完全相同，容易导致相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与睡宝公司注册商标的商品有特定的联系，故一审法院认定被诉侵权标识与睡宝公司享有的第3158276号“”注册商标和第11564527号“”注册商标构成近似。

综上所述，黑豹公司生产的被诉侵权商品防水涂料已超出第8185191号注册商标核定使用的第17类商品范围，并与睡宝公司第3158276号“”注册商标和第11564527号“”注册商标核定使用的商品为相类似商品，黑豹公司在相类似的商品上使用与睡宝公司上述涉案注册商标相近似的商标，容易导致相关公众的混淆。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：“（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

”黑豹公司未经睡宝公司的许可，将与睡宝公司第3158276号和第11564527号注册商标近似的商标用于其生产的类似商品上，其行为侵犯了睡宝公司涉案注册商标专用权。

运发建材店未经睡宝公司的许可，销售侵犯注册商标专用权的商品亦侵犯了睡宝公司涉案注册商标专用权。

二、关于运发建材店销售被诉侵权商品防水抗裂冰晶粉的行为是否侵害睡宝公司涉案注册商标专用权的问题。

睡宝公司在本案中主张被诉侵权商品防水抗裂冰晶粉上使用的“睡宝”标识与涉案第3158276号和第11564527号注册商标构成近似。

运发建材店辩称该防水抗裂冰晶粉上所使用的“睡宝”标识是商标权利人百安居涂料店对其第19424750号注册商标的合法使用，其销售行为系获得百安居涂料店许可的合法销售。

根据一审法院查明的事实，百安居涂料店注册的第19424750号商标为“睡宝”文字及“SHUIBAO”拼音组合的商标，而被诉侵权商品防水抗裂冰晶粉上使用的是“睡宝”纯文字标识。

若如运发建材店所称该防水抗裂冰晶粉上使用的标识是第19424750号商标，则也是不规范地使用。

如前文所分析，被诉侵权商品防水涂料上使用的“睡宝”标识与睡宝公司享有的第3158276号“”注册商标和第11564527号“”注册商标构成近似。

由于涉案防水抗裂冰晶粉上使用的“睡宝”标识与防水涂料上使用的“睡宝”标识一致，故而，一审法院认定被诉侵权商品防水抗裂冰晶粉上使用的“睡宝”标识与睡宝公司享有的第3158276号“”注册商标和第11564527号“”注册商标构成近似。

睡宝公司主张被诉侵权商品防水抗裂冰晶粉已超出第19424750号注册商标核定使用的商品范围，与第11564527号和第3158276号注册商标核定使用商品中的刷墙粉类似。

运发建材店认为被诉侵权商品防水抗裂冰晶粉属于第19424750号注册商标专用权核定使用的第1类商品冰晶粉。

根据《类似商品和服务区分表（第十一版）》记载，冰晶粉（C010031)属于0102“用于工业、科学、农业、园艺、林业的工业化工原料”；

第1类为用于工业、科学、摄影、农业、园艺和林业的化学品；

未加工人造合成树脂，未加工塑料物质；

肥料；

灭火用合成物；

淬火和焊接用制剂；

保存食品用化学品；

鞣料；

工业用粘合剂。

本案中，防水抗裂冰晶粉从功能及用途上看，是一种具有防水、隔热、抗裂等功效的用于墙面粉刷的建材商品，而并非用于工业、科学、农业、园艺、林业的工业化工原料，与睡宝公司第11564527号注册商标和第3158276号注册商标核定使用第2类商品中的刷墙粉更具有相似性。

且从销售渠道、消费对象等方面来看，由于二者产品功能、用途基本相同，其与刷墙粉销售渠道、消费对象等方面也基本相同，属于类似商品。

故而被诉侵权商品防水抗裂冰晶粉已超出第19424750号注册商标核定使用的第1类商品范围，与睡宝公司第3158276号和第11564527号注册商标核定使用的第2类商品构成类似。

运发建材店主张被诉侵权商品防水抗裂冰晶粉属于第1类商品没有依据，一审法院不予支持。

综上所述，运发建材店销售的被诉侵权商品防水抗裂冰晶粉已超出第19424750号注册商标核定使用的第1类商品范围，并与睡宝公司第3158276号“”注册商标和第11564527号“”注册商标核定使用的商品为相类似商品，且该防水抗裂冰晶粉上使用的“睡宝”标识与睡宝公司上述涉案注册商标构成近似，容易导致相关公众的混淆。

又因被诉侵权商品非睡宝公司或其授权单位生产的商品，故一审法院认定本案被诉侵权商品属于侵犯睡宝公司注册商标权的商品。

运发建材店作为该商品的销售者，依前述法律规定，其行为构成侵权。

三、关于本案侵权责任如何承担的问题 关于睡宝公司要求停止侵权的诉讼请求。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项及第二款规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

……（六）赔偿损失。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”本案中，如前所述，黑豹公司、运发建材店的行为侵害了睡宝公司涉案注册商标专用权，现睡宝公司要求黑豹公司、运发建材店停止侵权，合法有据，一审法院予以支持。

关于睡宝公司要求赔偿经济损失5万元的诉讼请求。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”由于运发建材店已提供证据证明其销售的涉案侵权产品有合法来源，故运发建材店对其销售被诉侵权商品的行为不承担赔偿责任，但应承担停止侵权即停止销售涉案商品的民事责任。

如前所述，黑豹公司生产防水涂料的行为侵害睡宝公司第3158276号和第11564527号注册商标专用权，睡宝公司要求黑豹公司赔偿损失，合法有据，一审法院予以支持。

关于赔偿数额的确定。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号）第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”依据上述规定，结合本案的具体情况，由于睡宝公司未能充分证明其遭受的实际损失，也未能充分证明侵权人的获利情况，睡宝公司因本案侵权行为所受到的损失和黑豹公司因侵权所获利益难以确定，故一审法院综合考虑涉案注册商标的显著性、公众认知度、黑豹公司的经营规模、产品利润、侵权行为的性质、情节、时间长短、后果以及权利人为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额为45000元。

睡宝公司请求过高部分，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项和第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、黑豹公司在本判决生效之日起立即停止生产侵害睡宝公司第3158276号和第11564527号注册商标专用权的防水涂料；

二、运发建材店在本判决生效之日起立即停止销售侵害睡宝公司第3158276号和第11564527号注册商标专用权的防水涂料和防水抗裂冰晶粉（防水抗裂基础粉）；

三、黑豹公司在本判决生效之日起十日内赔偿睡宝公司经济损失45000元；

四、驳回睡宝公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费1050元，由黑豹公司负担。

对一审判决认定的事实，黑豹公司、运发建材店认为遗漏了第3158276号商标的类似商品群，应加入其他选定商品群名称，睡宝公司则认为0205为睡宝公司起诉时主张的群组名。

黑豹公司、运发建材店二审庭审中提交以下证据：1.聚合物防水涂料的国标文件，拟证明涉案防水涂料是聚合物的水泥防水涂料；

2.案外人百安居公司持有的第6271439号商标注册证及授权书，拟证明涉案防水抗裂冰晶粉是该商标核定使用的商品，该商品的生产商拥有商标所有权人的授权许可；

3.检测报告及防水堵漏材料的国标节选页，拟证明涉案防水抗裂冰晶粉是一种无机防水补漏材料，与含钙泥灰、水泥的材质性能相同；

4.被控侵权商品固化后照片、视频及实物，拟证明防水涂料固化后是软橡胶状的防护膜，冰晶粉固化后与水泥相似，两个商品均未超出百安居公司持有的注册商标核定商品使用范围，与被上诉人的商标不构成相同或相似。

黑豹公司、运发建材店于庭审结束后补充提交两组证据（简称证据5、6）。

即5.商标授权补充合同，系证据2的补强说明；

6.冰晶粉的产品成分证明书，拟证明冰晶粉属于水泥灰浆类，归属第19类。

睡宝公司对一审判决查明的事实没有异议，二审期间没有证据向本院提交。

本院依法组织双方当事人就黑豹公司、运发建材店庭审中以及庭审后提交的证据进行了质证。

睡宝公司对以上证据质证意见：对证据1真实性合法性无异议，但对其关联性有异议；

对证据2商标证的真实性、合法性无异议，但不认可商标授权书的授权时间，认为证据2无关联性；

对证据3、证据4的三性均有异议。

证据5、6为逾期举证，不同意质证，且认为上述证据无关联性。

关于事实异议及证据的认定问题。

本院认为，1.事实异议问题。

根据《类似商品和服务区分表》（第十一版）记载，第3158276号商标的类似商品群较多，但0205类与涉案产品功能等更为相近，因此不加入其它类似商品群并无不当，黑豹公司、运发建材店所提异议不成立。

2.证据认定问题。

证据1，由于上诉人并未提交其生产销售的防水涂料成分等说明，无法进行对比，故证据1与待证事实无关联性，本院不予采信；

证据2及证据5是对第6271439号商标及许可授权情况的客观记载，且与待证事实有一定关联性，本院予以采纳；

关于证据3及证据6，防水抗裂冰晶粉的检测报告及成分说明均系上诉人单方出具，且无法证明送检产品与被诉侵权产品相同，故该两组证据与本案待证事实无关联性，本院不予采信；

证据4的照片意见同证据3及证据6，不予采信。

综上，本院对一审判决认定的事实依法予以确认。

另查明：上诉人上诉主张被控侵权商品上使用的商标是南宁市百安居涂料店申请注册的第6271439号“睡宝”文字商标，注册有效期至2030年3月6日，南宁市德之澳建材有限公司经授权取得该商标的许可使用权。

第6271439号商标核定使用商品为第19类，包括含钙泥灰、水泥、水泥板；

砖；

沥青；

建筑用芦饰；

建筑玻璃；

石料粘合剂，类似商品群是1902；

1904；

1905；

1906；

1908；

1909；

1911；

1913。

上诉人认为被控侵权商品防水抗裂冰晶粉（原商品名：防水抗裂基础粉）属于《类似商品和服务区分表》（第十一版）第19类商品中与“含钙泥灰”、“水泥”类似的商品。

根据黑豹公司、运发建材店的上诉请求、事实理由以及睡宝公司的答辩意见，本院归纳二审的争议焦点是：1.黑豹公司、运发建材店的行为是否侵犯了被上诉人第3158276号、第11564527号注册商标专用权；

2.一审判决黑豹公司、运发建材店停止侵权，并判决黑豹公司赔偿损失45000元是否有事实和法律依据。

对于本院归纳的争议焦点，双方当事人均无异议。

本院认为，关于争议焦点一。

根据查明事实，睡宝涂料公司享有的“”注册商标与百安居涂料店享有的“”注册商标及构成近似，对此双方当事人均没有异议。

黑豹公司、运发建材店主张其未侵犯睡宝公司涉案注册商标专用权，必须举证证明黑豹公司生产、运发建材店销售的被控侵权商品未超出核定使用的商品范围，同时与涉案注册商标核定使用的第2类商品不构成相同或类似。

首先，黑豹公司、运发建材店主张防水涂料与百安居涂料店的第8185191号“”注册商标专用权核定使用的第17类商品防水隔热粉构成类似，但上诉人提供的证据并不能证明其对于涉案防水涂料与第8185191号注册商标核定使用的第17类商品“补裂缝用化学化合物”、“补漏用化学合成物”属于类似商品的主张，仅凭涉案防水涂料的包装介绍亦不能直接证明其属于“聚合物水泥基防水涂料”。

从其产品说明及上诉人当庭陈述可知，该防水涂料为用于混凝土水泥砂浆基面的乳液状物质，用于基面抹底及表面防水处理，根据《类似商品和服务区分表》（第十一版）的记载，第17类1705“保温、隔热、隔音材料”中虽然防水隔热粉与0205防水粉（涂料）类似，但从功能及用途上看，1705类商品多倾向于石棉类等制品的绝缘、隔热、隔音功能，涉案防水涂料并不具备1705防水隔热粉的“保温、隔热、隔音”特性，而与0205类“涂料、油漆及附料”中“防水粉（涂料）”（C020012）商品更具有相似性。

其次，黑豹公司、运发建材店二审主张防水抗裂冰晶粉与百安居涂料店的第6271439号“睡宝”注册商标专用权核定使用的第19类商品“含钙泥灰”、“水泥”构成类似。

但其提供的产品说明及检测报告并不能证明涉案防水抗裂冰晶粉符合第19类商品“含钙泥灰”、“水泥”的认定标准，从其产品说明及上诉人当庭陈述的功能、用途看，防水抗裂冰晶粉的用途是建筑外墙、石膏板、胶合板、硅钙板等各种墙面基层处理，有防水防渗漏的功能，与第19类商品“非金属的建筑材料；

建筑用非金属刚性管；

柏油；

沥青；

可移动非金属建筑物；

非金属碑”的用途并不构成相同或类似，而与0205刷墙粉类商品更具有相似性。

因此，上诉人主张涉案防水涂料、防水抗裂冰晶粉未超出第8185191号“”与第6271439号“睡宝”注册商标专用权核定使用范围无依据，一审判决认定涉案防水涂料、防水抗裂冰晶粉与睡宝公司第3158276号、第11564527号注册商标核定使用的第2类商品构成类似，进而认定黑豹公司、运发建材店侵犯了睡宝公司第3158276号、第11564527号注册商标专用权，并无不当。

关于争议焦点二。

如前所述，黑豹公司生产被诉侵权商品防水涂料以及运发建材店销售被诉侵权商品防水涂料、防水抗裂冰晶粉的行为，侵犯了睡宝公司第3158276号“”及第11564527号“”注册商标专用权，应各自承担相应的侵权责任。

一审判决根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项及第二款规定及《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，认定黑豹公司、运发建材店应停止侵权、黑豹公司应赔偿睡宝公司经济损失及合理开支共45000元，合法有据，应予以支持。

上诉人黑豹公司、运发建材店主张其不应承担侵权责任无事实与法律依据，本院不予支持。

综上，上诉人黑豹公司、运发建材店的上诉请求不成立。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元（已预交），由深圳市黑豹建材有限公司、南宁市运发建材店负担。

本判决为终审判决。