安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终793号上诉人（一审被告）：福建省泉州市味博食品有限公司，住所地福建省泉州市安溪县。

法定代表人：廖吉全，该公司总经理。

委托诉讼代理人：林瑞源，男，该公司工作人员。

被上诉人（一审原告）：湖北周黑鸭企业发展有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区。

法定代表人：朱于龙，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨轶，安徽天禾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：汪翰章，安徽天禾律师事务所实习律师。

上诉人福建省泉州市味博食品有限公司（以下简称味博食品公司）因与被上诉人湖北周黑鸭企业发展有限公司（以下简称周黑鸭公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2018）皖01民初624号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人味博食品公司委托诉讼代理人林瑞源、被上诉人周黑鸭公司的委托诉讼代理人杨轶到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

味博食品公司上诉请求：一、撤销一审判决；

二、驳回周黑鸭公司的全部诉讼请求；

三、本案一、二审诉讼费由周黑鸭公司负担。

事实和理由：一、一审判决事实认定错误。

一审法院认定涉案“周黑鸭香膏”产品是味博食品公司生产销售的证据仅限于涉案产品相对应的淘宝网页显示的该商品生产商和生产地址信息、涉案产品标签显示的商标信息，并无其他直接证据予以证明。

周黑鸭公司并未向味博食品公司直接购买涉案产品，且销售涉案产品的淘宝店铺非味博食品公司注册，与味博食品公司不存在任何关系。

味博食品公司的企业信息公示于“国家企业信用信息公示系统”，任何人均可通过网站查询而得，淘宝卖家在编辑产品信息时，对于“厂名”、“厂址”、“厂家联系方式”等产品信息可自由编辑。

涉案产品相对应的淘宝网页上并无任何味博食品公司授权销售涉案产品的文书，也无销售涉案产品的淘宝卖家与味博食品公司签署的供货合同。

二、涉案产品并非味博食品公司所生产、销售，而是他人仿冒味博食品公司的商标及产品标签进行生产和销售的。

1、产品规格。

味博食品公司是一家生产型企业，自身并没有开设门店或者淘宝店进行产品零售，所生产的均为净含量20KG、25KG等较大规格的产品，并没有生产净含量为1KG的产品。

2、产品标签。

二者的“WBSRA”商标存在差异，味博食品公司产品标签上商标的字体略向右倾斜，而涉案产品标签上的商标上“WBSRA”字体为水平垂直，没有倾斜。

味博食品公司和涉案产品标签均有“味博食品”和“食品添加剂”，但二者的字体、字号均不一致。

另外，涉案产品标签“食品添加剂”下面有“不可直接食用”的提示语，而味博食品公司产品标签上的“食品添加剂”下方的内容则为“食品用香精”，且括号注明“非零售”。

上诉人产品标签和涉案产品标签均有“品名”，但味博食品公司产品标签表述为“产品名称”，非顶格排版。

另外，涉案产品的品名“周黑鸭香膏”字号极大，意在提醒消费者；

而味博食品公司产品的品名均通过针式打印机打印，字号较小，因为味博食品公司并非将产品进行零售，无需突出呈现。

味博食品公司在产品标签上都会体现“型号”，而涉案产品标签则没有“型号”的内容。

味博食品公司产品标签上对于产品重量的表述为“净含量”，而涉案产品标签对于产品重量的表述为“规格”。

味博食品公司产品标签和涉案产品标签在排版上存在差异，且标签在颜色使用上存在差异。

此外，味博食品公司产品和涉案产品标签的打印技术和大小规格亦不相同。

3、厂家联系方式。

味博食品公司产品标签上提供的是固定电话号码0595-232××××0,传真，而涉案产品标签上提供的电话号码400×××0-2202，此号码并非上诉人办理的，通过“中国联通400电话受理平台”查询，该号码归属企业为麦朝（天津）科技发展有限公司。

但是，味博食品公司代理人在2018年11月23日9时52分使用个人手机拨通该号码后，接听电话的人否认是麦朝（天津）科技发展有限公司，而是“武汉香之源”，在挂断电话后，于2018年11月23日9时53分手机收到一条短信，短信内容为“【香之源食品原料】感谢致电武汉香之源食品原料有限公司，公司地址武汉市西湖区农贸市场晨星综合楼西，详询4000002202”。

4、味博食品公司递交上诉状之日，味博食品公司代理人登录销售涉案产品淘宝店铺，发现该店铺仍在销售涉案产品，通过网页照片所呈现的内容，仍在销售的该款产品与被上诉人提交的涉案产品一致，只不过产品标签上“周黑鸭香膏”的“周”字和下方厂商电话号码已被掩盖，且网页上己不再体现味博食品公司信息，这也恰恰说明了淘宝卖家可自由编辑产品信息，甚至可以不体现产品相关信息。

三、一审法院判决味博食品公司赔偿周黑鸭公司经济损失人民币5万元，缺少事实和法律依据。

本案中，周黑鸭公司没有任何证据证明其实际损失。

从浙江淘宝网络有限公司提供的销售记录看，案涉店铺“周黑鸭香膏、久吉黑鸭调料、武汉黑鸭调料、武汉鸭脖专用”四种商品总销售量为18单，总金额为5332.38元，如果按照每种商品销售量相等的话，“周黑鸭香膏”商品销售额约为1333.1元，因此，赔偿数额应按照侵权人因侵权获得利益确定。

但本案的侵权人为销售涉案产品的淘宝卖家，而味博食品公司并非侵权人，且没有因为销售涉案产品淘宝卖家的侵权行为获得任何利益，一审法院判决味博食品公司赔偿周黑鸭公司经济损失人民币5万元缺乏事实和法律依据。

周黑鸭公司辩称，现有证据可以证明涉案侵权产品系味博食品公司生产。

产品上标注着味博食品公司的厂址、厂名、商标，味博食品公司若认为有人冒用自己的厂址、厂名、商标，应当举证证明。

结合周黑鸭公司2020万元的注册资本以及周黑鸭的驰名程度，一审法院的判赔金额并无不当。

周黑鸭公司向一审法院起诉请求：一、认定周黑鸭公司第7936086号商标为驰名商标，给予跨类保护；

二、判令味博食品公司停止侵害周黑鸭公司享有的第7936086号商标专用权；

三、判令味博食品公司向周黑鸭公司赔偿经济损失100000元；

四、判令味博食品公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年5月27日，国家工商行政管理总局商标局核发商标驰字（2011）第290号《关于认定“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”商标为驰名商标的批复》，认定湖北周黑鸭食品有限公司的“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”商标为驰名商标。

湖北周黑鸭食品有限公司依法取得第7936086号“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”注册商标，核定使用商品为第29类：肉、腌肉、死家禽、板鸭、鱼制食品、海参（非活）、蛋、食用油脂、豆腐制品，注册有效期自2012年10月28日至2022年10月27日。

2016年1月6日，国家工商行政管理总局商标局核准第7936086号“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”商标转让注册，受让人为周黑鸭公司。

2018年3月7日，周黑鸭公司向安徽省合肥市徽元公证处申请证据保全公证，公证人员与周黑鸭公司的委托代理人杨轶于当天下午来到合肥市阜阳路75号富康大厦A区317室公证员宋某办公室，公证员对即将用于保全互联网电子证据的本出计算机进行了清洁性检查，在公证员和公证员助理的面前，杨轶使用上述计算机通过本处安装的电信宽带登陆互联网，按照如下步骤进行了保全互联网电子证据行为：1、杨轶打开本处计算机，在计算机的USB接口上插入U盘并格式化。

2、杨轶双击WINDOWS桌面上的“360极速浏览器”图标打开360极速浏览器，在地址栏内键入www.taobao.com后按回车键，进入“淘宝网-淘！

我喜欢”；

杨轶点击“淘宝网-淘！

我喜欢”的网站页面顶部左侧的“亲，请登录”，进入“淘宝网-淘！

我喜欢”的登陆页面，杨轶在“密码登录”下方的“会员名/邮箱/手机号”框内键入“蝴蝶上的草芥”。

杨轶分别使用360极速浏览器的下拉菜单中的“保存网页”和“保存网页为图片（png格式）”的两种方法，保存该页面与上述U盘内；

随后，杨轶使用360极速浏览器浏览的下拉菜单中的“打印”功能打印该页面等。

3、杨轶在“淘宝网-淘！

我喜欢”等登陆页面中的密码栏内键入密码，然后点击“登录”按钮，进入“淘宝网-淘！

我喜欢”的页面，杨轶在该页面上方的“搜索”栏内键入“周黑鸭”。

杨轶分别使用360极速浏览器的下拉菜单中的“保存网页”和“保存网页为图片（png格式）”的两种方法，保存该页面于上述U盘内；

随后，杨轶使用360极速浏览器的下拉菜单中的“打印”功能打印该页面等。

4、杨轶在步骤3进入页面中点击“搜索”按钮，进入“周黑鸭-淘宝搜索”的页面，接着杨轶在搜索结果上方的“发货地”中选择“安徽”，进入“发货地”为“安徽”的“周黑鸭-淘宝搜索”页面。

杨轶分别使用360极速浏览器的下拉菜单中的“保存网页”和“保存网页为图片（png格式）”的两种方法，保存该页面于上述U盘内；

随后，杨轶使用360极速浏览器的下拉菜单中的“打印”功能打印该页面等。

14、杨轶在步骤13进入的“发货地”为“安徽”的“周黑鸭-淘宝搜索”第二页搜索结果中点击第六排左起第二个商品，进入“周黑鸭香膏久吉黑鸭调料武汉黑鸭调料武汉鸭脖专用-淘宝网”的页面。

杨轶在上述U盘里新建文件夹命名为“武汉绝味鸭脖调料”，然后使用360极速浏览器的下拉菜单中的“保存网页”和“保存网页为图片（png格式）”的两种方法，保存该页面于上述“武汉绝味鸭脖调料”文件夹内；

随后，杨轶使用360极速浏览器的下拉菜单中的“打印”功能打印该页面等；

15、杨轶点击步骤14进入页面右侧的“进入店铺”后，进入“首页-武汉绝味鸭脖信誉调料绝味调料专供周黑鸭-淘宝网”的页面。

杨轶分别使用360极速浏览器的下拉菜单中的“保存网页”和“保存网页为图片（png格式）”的两种方法，保存该页面于上述“武汉绝味鸭脖调料”文件夹内；

随后，杨轶使用360极速浏览器的下拉菜单中的“打印”功能打印该页面等。

杨轶从计算机USB接口上拔下上述U盘交给本公证员，本公证员将上述U盘密封，本公证员及杨轶在密封处签名后交申请人保管等。

公证处于2018年3月27日制作（2018）皖合元公证字第2595号公证书。

该公证书尾部没有加盖公证员“宋琨”的签名印鉴。

2018年8月20日，安徽省合肥市徽元公证处出具《说明》，记载：兹有本处2018年3月27日出具的（2018）皖合元公证字第2592号公证书，因公证员失误，遗漏加盖公证员“宋琨”的签名印鉴。

特予说明等。

周黑鸭公司在该次诉讼中提供了加盖“宋琨”印鉴的公证书原件。

公证书所附打印页面的内容为：“周黑鸭香膏”产品立体图及相关生产商信息，和周黑鸭公司当庭提供的“周黑鸭香膏”产品实物外观及标贴上显示的信息一致，该产品正面标贴显示的文字或图案信息有“WBSRA味博食品”标识、“周黑鸭香膏”商品名称、厂商名称味博食品公司、地址福建省泉州市安溪二环路德苑科技园、电话400×××0-2202等，公证书所附打印页面上还记载：价格50配送安徽蚌埠至安徽合肥庐阳区生产日期2017年10月11日等。

周黑鸭公司提供的在淘宝网上购买产品包裹上标注的订单号、运单号与其手机上的通过淘宝网购买产品的网页快照显示的对应信息一致，分别为156561393716278083和70554409203006等。

味博食品公司对应的工商登记信息为：公司名称味博食品公司，公司类型有限责任公司，法定代表人廖吉全统一社会信用代码91350524751358548G，注册地址福建省泉州市安溪二环路德苑科技园，成立日期2003年6月17日，登记机关安溪县市场监督管理局等。

注册人味博食品公司依法取得国家工商行政管理总局商标局核发的第6438914号商标注册证，其商标标识为“WBSRA图形”，注册有效期自2010年3月28日至2020年3月27日，核定使用商品（第30类）：蛋糕用调味品、食用香料、食用芳香剂等。

周黑鸭公司为证明涉案商标可被认定为驰名商标的事实为：2009年4月5日，楚天都市报出品的大武汉杂志在其第13页周黑鸭正传中有涉及到周黑鸭及图的商标。

第22页周黑鸭企业化生存之道涉及到周黑鸭及图商标。

由消费日报社主办，2017年3.15中国消费市场行业影响力品牌推荐研讨活动会刊第36页涉及到周黑鸭会娱乐更快乐，该篇文章中涉及到周黑鸭及图商标。

2016年11月8日新京报有周黑鸭及图的广告专栏。

2017年1月20日，由四川日报主办的消费质量报有周黑鸭及图的广告专栏。

2017年3月14日由四川日报主办的消费质量报有周黑鸭及图的广告专栏。

2017年7月4日，由四川日报主办的消费质量报有周黑鸭及图的广告专栏。

由湖北省工商行政管理局、湖北省消费者委员会主办的3.15专刊有周黑鸭及图的广告专栏。

电影演唱会动车轨道交通广告宣传：湖北省武汉市琴台公证处（2018）鄂琴台内证字第8710号公证书，该公证书显示电影广告植入合作合同甲方为湖北世纪愿景商贸有限公司，乙方为北京聚思传媒广告有限公司，乙方拥有电影《大闹天竺》中进行植入营销的处置权，该合同在甲方权益中约定甲方在该片中植入的品牌是周黑鸭食品。

甲方应向乙方支付广告植入费用人民币200万元。

周黑鸭以该片角色使用的植入形式来展现。

在该影片中，定制剧情不少于三场，至少两次以上，有品牌露出。

湖北省武汉市琴台公证处（2018）鄂琴台内证字第8709号公证书显示内容为重庆市轨道交通列车车身广告发布合同，甲方为湖北周黑鸭食品工业园有限公司，乙方为重庆世纪思扬文化传媒有限公司，广告发布期为七个月。

广告发布费为110万元。

广告制作及费用四列车共计20万元。

线路为重庆轨道交通的1、2、3、6号线。

湖北省武汉市琴台公证处（2018）鄂琴台内证字第8708号公证书载明，甲方为湖北世纪愿景商贸有限公司，乙方为武汉武铁中力文化传媒有限公司。

广告发布的内容是动车冠名广告。

包含头枕巾、小桌贴、海报、列车广播、列车车厢两端led显示屏、车门玻璃贴、车厢行李架方贴画，线路为京广高铁线，始发车：武汉站到北京西站，广告发布费总额为300万元。

湖北省武汉市琴台公证处（2018）鄂琴台内证字第8706号公证书载明，关于湖北世纪愿景商贸有限公司与北京瑞格嘉尚文化传播有限公司开展电影《变形金刚4》做的合作备忘录，合作形式是《变形金刚4》植入及联合推广。

植入产品为周黑鸭产品包装盒及食品。

植入费用总计为美金100万元。

湖北省武汉市琴台公证处（2018）鄂琴内证字第8707号公证书记载电影《好命先生》战略合作协议。

甲方湖北世纪愿景商贸有限公司，乙方中成影视文化有限公司，合作具体内容：乙方应在该片不少于两个场景或情节中植入周黑鸭品牌商标或logo。

植入总时长不少于五秒，并确保商标或logo清晰呈现。

乙方在该片全国院线播出版片尾、网络播出版片尾、宣传海报、宣传画册、户外硬广、营运物料、网络媒体、电影首映典礼等标注“独家战略合作伙伴：周黑鸭食品股份有限公司”字样或类似字样。

甲方向乙方支付共计人民币160万元。

湖北省武汉市琴台公证处（2018）鄂琴内证字第8705号公证书载明，冠名赞助协议甲方湖北世纪愿景商贸有限公司，乙方武汉首席文化投资管理有限公司，武汉龙行天雨文化传媒有限公司，甲方与以总冠名赞助的方式做品牌宣传推广。

甲方赞助商享有周黑鸭火力全开王力宏世界巡回演唱会武汉站总冠名名誉权使用，该称号与自身品牌及广告宣传推广制作的相关物料等用完即止。

甲方品牌将作为本次演唱会的唯一总冠名标志。

演唱会配套线上线下活动。

带上甲方企业名称，分别在武汉晨报、长江商报、杭江晚报、公交车身、校园站牌、甲方官网、主办方官网全程体现演唱会信息。

甲方总冠名赞助金额人民币200万元。

国家图书馆科技查新中心2018年5月21日出具的检索报告记载：委托单位为湖北周黑鸭企业发展有限公司，委托项目周黑鸭在中国大陆报纸中的相关报道。

检索工具慧科中文报纸数据库，检索日期2018年4月20日至5月21日。

检索结果以周黑鸭为检索词，经查，上述检索工具在慧科中文报纸数据库标题企业内文字段检索根据客户要求挑选并打印全文30篇。

目录清单当中显示有30家权威媒体分别为新京报、华西都市报、长江日报、天府早报、湖北日报、云南信息报、长江商报、南方都市报、21世纪经济报道、人民日报数字版、深圳晚报等。

江苏省南京市中级人民法院(2014)宁知民初字第182号民事判决书判决该案被告立即停止侵犯周黑鸭公司17936086号“周黑鸭及图”注册商标专用权的行为；

江苏省无锡市中级人民法院(2015)锡知民初字第0171号民事判决书、(2015)锡知民初字第0233号民事判决书；

湖北省武汉市中级人民法院(2015)武知民初字第143号民事判决书等共计22份民事判决书均判决各案被告停止侵犯涉案注册商标专用权的行为。

湖北省武汉市琴台公证处（2018）鄂琴台内证字第8702号公证书记载，蕲春县工商行政管理局蕲工商处字【2016】273号行政处罚决定书，对当事人擅自使用“周黑鸭及图”作为自己店的广告招牌，给予行政处罚，对当事人罚款1万元等。

湖北省武汉市琴台公证处（2018）鄂琴台内证字第8703号公证书记载，宜城市工商行政管理局宜工商责字【2015】4号行政处罚决定书，对当事人擅自使用“周黑鸭及图”作为自己店的广告招牌，给予行政处罚。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、涉案第7936086号“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”组合商标是否应该被认定为驰名商标；

二、味博食品公司生产销售的涉案“周黑鸭香膏”产品是否侵犯了周黑鸭公司的涉案商标专用权；

三、如果味博食品公司侵权行为成立，应如何承担民事责任。

关于争议焦点一。

根据我国《中华人民共和国商标法》的规定，经国家商标局核准注册的商标，商标注册人依法享有注册商标的专有使用权，任何公民或法人，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上，使用相同或相似商标的，即构成对注册商标专有使用权的侵犯。

周黑鸭公司享有商标专用权的涉案第7936086号“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”注册商标核定使用的商品类别是第29类商品，涉案被诉侵权产品的商品类别为第30类商品，味博食品公司的被诉侵权行为不属于在同一种商品或类似商品上使用相同或相似商标的行为，周黑鸭公司认为其享有的涉案注册商标符合驰名商标的认定条件，要求法院认定为驰名，并进而认定味博食品公司的行为对其构成侵权，从而实现对其注册商标的保护。

商标法规定，为相关公众所知悉的商标，持有人认为其权利受到侵害的，可以依照本法的规定请求驰名商标保护。

同时驰名商标司法解释规定，当事人以驰名商标作为事实依据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定：以违反商标法第十三条的规定为由，提起的侵犯商标权诉讼。

对此，商标法第十三条第三款规定驰名商标可以跨类保护。

根据《商标注册用商品和服务国际分类表》对商品的分类，涉案第7936086号“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”商标核定使用商品为第29类：肉、腌肉、死家禽、板鸭、鱼制食品、海参、蛋、食用油脂、豆腐制品，味博食品公司生产销售的“周黑鸭香膏”属于第30类产品调味料等，两者在区分表上不属于同一组别，且驰名商标司法解释第十一条规定，商标法第五十二条第一项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

本案中第30类商品和第29类商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面都存在明显差异，因此两者不属于类似商品。

既然涉案商标核准使用的商品范围与涉案被诉侵权产品不属于相同或类似商品，周黑鸭公司认为味博食品公司违反商标法第十三条的规定，请求认定涉案第7936086号商标为驰名商标，并给予涉案商标以跨类保护，符合驰名商标司法解释第二条之规定，故应对涉案商标是否驰名进行审查认定。

商标法第十四条规定：认定驰名商标应当考虑如下因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；

（二）该商标使用的持续时间；

（三）该商标任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；

（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；

（五）该商标驰名的其他因素。

驰名商标司法解释第八条规定：对于中国境内为社会公众广为知晓的商标，原告已提供其商标驰名的基本证据，或者被告不持异议的，人民法院对该商标驰名的事实予以认定。

本案周黑鸭公司拥有的第7936086号“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”组合商标能否被认定为驰名商标，根据我国商标法第十四条规定的相关条件，首先，该商标在第29类板鸭、肉、非活家禽商品使用的时间较长、在国内消费者中拥有较高知名度、相关公众对“周黑鸭”品牌的知晓程度是众所周知的事实；

其次，该商标在2011年5月即被国家工商总局商标局认定驰名商标，据此可以认定该商标至迟在2011年前开始由周黑鸭公司的关联企业湖北周黑鸭食品有限公司使用，根据周黑鸭公司提供的证据，该商标的使用行为至今未有中断，即该商标使用时间较长；

再次，根据周黑鸭公司提供的证据，可以认定周黑鸭公司及其关联公司自2012年至2017年在明星演唱会上进行广告宣传，在轨道交通、地铁和动车等广告位上进行广告宣传，资金高达千万元，同时，周黑鸭公司在诸如《长江日报》和《人民日报》等诸多期刊报纸等媒体上曾屡获社会赞誉以及新闻媒体的正面报道；

最后，周黑鸭公司及其关联企业自2014年起在江苏省南京市、江阴市等地就涉案商标进行维权诉讼等。

上述事实已经足以证明涉案商标具有极高的知名度，为我国广大公众所知晓，在本案中应当被认定为驰名商标。

关于争议焦点二。

根据本案查明的事实，可以认定淘宝网上销售的“周黑鸭香膏”调味料产品系味博食品公司生产的，该产品标贴的左上角标注有“WBSRA”商标，同时该产品标贴的中间位置标注有“周黑鸭香膏”字样。

味博食品公司诉讼中抗辩该产品不是其生产，但淘宝网上显示的被控侵权产品有关生产商、生产地址和产品使用的商标信息与味博食品公司相对应的信息一致，据此认定该产品即为味博食品公司生产。

对味博食品公司的抗辩理由不予采信。

首先，该处“周黑鸭香膏”字样中的“周黑鸭香膏”文字标识是否属于商标性使用？

本案中，味博食品公司在产品标贴之上已经使用了味博食品公司享有商标专用权的“WBSRA”文字标识，但在现实经济生活中，一个商品包装之上使用一个以上商标标识是常见的现象，不能因为商品之上已经使用了某个商标标识，从而否定其他标识属于商标性使用的可能，就本案而言，产品标贴中正中位置显著使用的“周黑鸭香膏”字样应属于商标性使用，同时该产品名称是香膏型调味料，因此，该商品的生产者在“WBSRA”牌调味料产品上标注“周黑鸭香膏”文字标识的目的在于向消费者标示该产品来源相关的信息，其意在商标性使用，而且该处文字标识中的“周黑鸭”文字与涉案注册商标“周黑鸭及图”注册商标中的文字标识“周黑鸭”文字、读音完全相同，属于与涉案注册商标相近似的商标标识。

其次，味博食品公司在涉案商品之上使用“周黑鸭香膏”是否属于商标法规定的合理使用？

商标法上的合理使用一般包括两种情况，即描述性使用和指示性使用。

描述性使用是指生产经营者使用他人商标对自己生产经营的商品予以叙述性描述，但是该种使用情形下，应当不致引起一般消费者或者相关公众对商品来源产生混淆误认或不恰当联想，否则即非描述性使用。

就本案而言，味博食品公司生产的调味料产品，与“周黑鸭”无关，“周黑鸭香膏”也非某种调味料的名称，相反，该标识中的“周黑鸭”是周黑鸭公司拥有的驰名商标，在该商标之上具有强烈的显著性，与周黑鸭公司具有唯一的对应关系，因此，味博食品公司使用“周黑鸭香膏”并非描述性使用。

商标法上的指示性使用是指为指明产品服务的种类而使用他人的商标，同样该种使用情形下，应当不致引起一般消费者或者相关公众对商品来源产生混淆误认或不恰当联想，否则即非指示性使用。

实践中商标指示性使用是指，在销售商品时，为说明产品来源、指示产品用途等在必要范围内使用他人注册商标标识的行为，属于正当使用他人商标标识的行为，一般情况下，判断必要性需满足两个条件：若不使用商标标识便难以描述商品或服务的性质或范围；

不得大量使用商标权人的商标标识。

就本案而言，味博食品公司在涉案被控侵权产品上使用“周黑鸭香膏”字样与说明产品来源和指示产品用途无关。

因此，味博食品公司使用“周黑鸭香膏”也非指示性使用。

再次，关于味博食品公司在涉案商品之上使用“周黑鸭香膏”的行为是否会淡化涉案驰名商标？

本案涉案商标属于驰名商标，需要给予其在不相同或者不类似商品上的跨类保护，商标法规定的“误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害”，不应简单的从一般商标侵权的市场混淆意义上进行理解，通常还应涉及到因误导相关公众而减弱驰名商标的识别性、显著性或者贬损其声誉，即关于驰名商标的淡化问题。

驰名商标淡化是指未经权利人许可，在不相同或不类似商品或服务上使用与驰名商标相同或类似的标识，利用驰名商标的商业信誉来推销其商品或服务的行为。

驰名商标淡化，首先淡化的是商标的显著性，不当使用驰名商标的淡化行为直接导致商标显著性的削弱；

其次淡化的是商标识别性，不当使用驰名商标的淡化行为也会导致商标识别功能的减弱。

味博食品公司在其“WBSRA”牌调味料商品上使用“周黑鸭香膏”文字标识的行为，足以使消费者对涉案被控侵权产品与涉案驰名商标之间的联想，将直接导致涉案驰名商标“周黑鸭ZHOUHEIYA及图”显著性和识别性的淡化，从而使涉案驰名商标价值受到削弱。

为了避免涉案驰名商标价值的被削弱，有必要在本案中对涉案驰名商标给予反淡化保护，认定味博食品公司生产销售“周黑鸭香膏”调味料的行为侵犯了周黑鸭公司享有的涉案商标专用权，其应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失的数额，由于周黑鸭公司在本案中没有证明其因侵权受到的损失，也没有证明味博食品公司因侵权获得的利益，本案参酌味博食品公司的侵权情节和周黑鸭公司的维权支出，酌定该味博食品公司赔偿周黑鸭公司经济损失人民币5万元。

综上所述，该院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第十三条、第五十七条、第六十三条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第九条第二款之规定，判决：一、味博食品公司于判决生效之日起立即停止生产和销售侵害周黑鸭公司第7936086号“周黑鸭”商标专用权的“周黑鸭香膏”产品；

二、味博食品公司于判决生效之日起十五日内赔偿周黑鸭公司经济损失50000元；

三、驳回周黑鸭公司的其他诉讼请求。

案件受理费2300元，由味博食品公司负担2000元，周黑鸭公司负担300元。

本院二审期间，味博食品公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

味博食品公司提交如下证据：1.淘宝卖家编辑产品信息网页截图。

证明：淘宝卖家可自由编辑产品厂名、厂址、厂家联系方式等信息的事实。

证据2.国家企业信用信息公示系统网页截图。

证明：任何自然人均可通过网站查询味博食品公司的公开信息。

证据3.仓库现场照片。

证明：味博食品公司生产的均为20、25公斤规格的产品。

证据4.味博食品公司产品标签样式、第6438914号注册商标证。

证明：味博食品公司产品标签与涉案产品标签、味博食品公司商标与涉案产品标签上的商标存在多处差异的事实。

证据5.中国联通400电话受理平台网页截图、手机通话记录截图、手机短信截图。

证明：涉案产品相对应的淘宝网页“厂家联系方式”的400×××0-2202电话并非上诉人所办理，且该电话实际使用人所属行业为食品原料，与涉案产品一致的事实。

证据6.销售涉案产品的淘宝卖家店铺截图。

证明：销售涉案产品的淘宝卖家至今仍在销售涉案产品，且用一定手段掩盖“周”字、厂商联系电话及味博食品公司名称、地址等信息的事实。

周黑鸭公司质证为：以上证据均不是新证据。

对证据1的真实性不予认可，系其自己制作；

对证据2的真实性、关联性、合法性认可，厂名、厂址等与被诉侵权产品中标注的一致；

对证据3的真实性、关联性、合法性不予认可；

对证据4中的商标注册证认可，其他证据的真实性、关联性、合法性不予认可，被诉侵权产品上标注有前述商标；

对证据5的真实性、关联性、合法性不予认可，且不能达到证明目的；

证据6中的淘宝网页无法打开，如被诉侵权产品不是对方生产，则对方应向淘宝投诉，但对方没有。

周黑鸭公司没有提交新证据。

本院经审查认为，证据1为味博食品公司自己制作，没有经过公证，且周黑鸭公司不予认可，故对此证据不予采信；

周黑鸭公司认可证据2的真实性、关联性、合法性，对此证据予以采信；

证据3证明了味博食品公司生产的部分产品，但是不能证明其没有生产案涉产品；

对证据4中的商标注册证予以采信，对其他证据，周黑鸭公司不予认可，且与本案不具有关联性，亦不予采信；

关于证据5，经本院核实400×××0-2202电话并非味博食品公司所办理，但是能否达到其证明目的将结合其他事实综合分析；

关于证据6，淘宝上是否仍在售卖与被诉侵权产品是否为其生产无必然联系，不能达到味博食品公司的证明目的。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院另查明，味博食品公司注册资本2020万元，生产许可证号为SC201352402526。

案涉被控侵权产品标签上标注生产许可证号：闽XK13-217-00065；

标签上标注的400×××0-2202电话经拨打挂断后，反馈短信内容为“【香之源食品原料】感谢致电武汉香之源食品原料有限公司，公司地址武汉市西湖区农贸市场晨星综合楼西，详询4000002202”；

周黑鸭公司网购的案涉被控侵权产品的快递单显示的发货地为河南省许昌市禹州市鸿畅镇。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一、案涉被控侵权商品是否为味博食品公司生产和销售；

二、如果案涉被控侵权商品系味博食品公司生产和销售，一审判定的五万元赔偿金额是否适当。

案涉侵权产品系周黑鸭公司公证购买，其标签上载明生产者名称、地址与味博食品公司一致，根据《中华人民共和国产品质量法》等法律法规的规定，产品标识必须具有真实性、合法性，据此，消费者可以根据产品标识上标注的生产厂名和厂址合理推定产品制造者的主体。

所以，产品标识标注是辨认产品生产者并进而明确产品质量责任主体的重要的来源。

周黑鸭公司购买了案涉侵权产品，且案涉侵权产品上的标签标注为味博食品公司生产，那么周黑鸭公司即完成了初步证明义务。

味博食品公司若抗辩不是其生产，那么就应为其抗辩提供证据证明。

本案中，味博食品公司提出案涉侵权产品上的标签与其生产的产品的标签有诸多不同之处，标签上预留的电话号码也与其没有关联。

本院认为，销售电话属于产品标签上的重要信息，作为生产商为了销售其产品应该预留自己的电话号码，而案涉侵权产品标签上载明的电话并非味博食品公司所有，且标签上的生产许可证号也与味博食品公司的不同，所以，味博食品公司作出了合理抗辩。

那么，此时周黑鸭公司就负有进一步补强证据的义务，但是针对味博食品公司的合理抗辩周黑鸭公司不能对其诉求进行补证加强。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第二款规定，对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在，故本案中只凭与味博食品公司信息不完全一致的产品标签不能证明案涉侵权产品为味博食品公司所生产。

综上所述，味博食品公司的上诉请求成立，予以支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省合肥市中级人民法院（2018）皖01民初624号民事判决；

二、驳回湖北周黑鸭企业发展有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费2300元、二审案件受理费1050元，均由湖北周黑鸭企业发展有限公司负担。

本判决为终审判决。