贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔民终813号 上诉人（一审被告）：播州区小龙坎重庆老火锅店，住所地贵州省遵义市播州区象山社区阳光花园B区9号楼2层2号营业房。

经营者：袁照平，男，1983年8月23日生，汉族，住四川省自贡市沿滩区。

委托诉讼代理人：陈志德，该店行政助理。

被上诉人（一审原告）：四川仁众投资管理有限公司，住所地四川省成都市金牛区星辰东一街1号10栋1号。

法定代表人：舒堡升，该公司总经理。

委托诉讼代理人：谢伟，贵州乐正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：南辉明，贵州乐正律师事务所律师。

上诉人播州区小龙坎重庆老火锅店（以下简称“播州区火锅店”）因与被上诉人四川仁众投资管理有限公司（以下简称“仁众管理公司”）侵害商标权纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2019）黔03民初459号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。

本案现已审理终结。

播州区火锅店的上诉请求：1.原判决认定上诉人“未举证证明其已经取得‘巴人小龙坎’商标使用权或他人授权其合法使用该商标”系认定事实错误。

上诉人提交的证据目录显示，已经提交了许可使用“巴人小龙坎”商标的相关许可协议以及第20661351号“巴人小龙坎”商标注册证及商标档案，能够说明上诉人使用“巴人小龙坎”是合理正当的，且与龙图形商标及“龙湾码头”一起使用，进行合理避让，属于合理善意使用。

2.判决赔偿5万元过高。

上诉人使用原告商标不到一年，且生意惨淡，得知自己侵权后就立即更换成了“巴人小龙坎”商标，且“巴人小龙坎”又有授权来源，进行了合理避让，即使侵权，赔偿数额也较高。

被上诉人仁众管理公司未发表答辩意见。

仁众管理公司一审诉讼请求：1.被告立即停止对原告注册商标专用权的侵害，拆除含有“小龙坎”字样的店招和装潢，停止在店招、店铺装潢、菜单、餐具等经营标识中使用含有“小龙坎”字样的标识；

2.被告停止使用含有“小龙坎”字样的个体工商户字号并变更个体工商户名称，变更后的名称不得含有与“小龙坎”相同或近似的文字；

3.被告立即停止以“小龙坎”名义对外进行虚假宣传；

4.在《贵州都市报》上进行书面道歉，消除影响；

5.被告赔偿原告经济损失20万元；

6.被告支付原告维权支出的合理开支3万元；

7.本案的诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：仁众管理公司成立于2013年12月2日，注册资本500万元，经营范围包括商业服务业。

经国家工商行政管理总局商标局（以下简称“商标局”）核准，2017年6月21日商标局向原告颁发注册号为第18096479号的商标注册证，该商标为“小龙坎”文字商标，核定使用服务为第43类，包括自助餐厅、餐厅、餐馆、饭店等，注册有效期限自2017年6月21日至2027年6月20日。

原告将上述商标授权案外人成都小龙坎公司以普通许可的方式使用，成都小龙坎公司成立于2015年10月22日，法定代表人为夏林肖。

原告在其公司网站上公布自2014年开业并营业至今的“小龙坎”火锅直营门店在成都市范围内有数家。

同时，原告或其授权商标使用被许可人成都小龙坎公司于2015年下半年以来，先后与数名案外人签订“重庆小龙坎老火锅”技术加盟合同，约定的加盟店铺经营地涵盖全国各个城市，加盟技术合同数量数百个。

其中，合同约定公司将自己享有的产品及专有技术、经营模式、设计装修风格等授权许可加盟者在一定范围内有偿使用，并在统一的经营模式下从事规定范围的经营活动；

公司的商标、名称、商号、标志等均属于公司经营技术资产；

合同约定的加盟期限为5年，加盟费及保证金根据签约时间不同而持续性增长为5万至40万不等，保证金为1万至5万不等；

且合同中还约定加盟店经营所需的配方底料由公司进行配送但钱款另算等。

成都小龙坎公司先后在成都电视台美食节目“食不可挡”栏目、微信公众号“成都范儿”和“成都潮生活”、成都商报新媒体平台、成都经济广播FM105.6等节目中推广宣传“小龙坎”火锅。

自开业经营以来“小龙坎”火锅品牌先后荣获年度大众点评最佳餐厅、成都十大网红美食、推荐火锅、火锅人气王、金牌合作火锅称号、成都味蕾风云榜商户、最具人气新锐品牌、中国火锅品牌50强企业、最具品牌价值奖等多项荣誉。

播州区火锅店系个体工商户，经营者袁照平，登记成立于2017年12月15日，主要经营火锅餐饮服务。

播州区火锅店现已更该为“巴人小龙坎老火锅”。

2018年11月20日，原告的委托代理人与公证人员一起到位于遵义市播州区南白阳光花园北京联华超市旁店招为“小龍坎老火锅”店内进行消费，消费完毕后取得加盖有播州区小龙坎重庆火锅店印章的发票一张，并对火锅店的现状、经营情况、现场取得的物料及相关环境进行拍照。

照片显示经营场所的门头上标注有“小龍坎老火锅”字样，其中的“小龍坎”字体醒目，在店招、外墙宣传幅、招聘广告、店内门头、门柱、菜单、碗、桌子等上面出现了“小龍坎老火锅”字样或者“小龍坎老火锅”与一条黑色的龙的标识。

就前述取证过程，公证处于2019年2月22日出具了（2018）黔贵阳立诚证民字第8860号公证书。

一审法院认为，本案的争议焦点是：一、被告的经营行为是否对原告享有的注册商标构成侵权；

二、被告的行为是否对原告构成不正当竞争；

三、若构成侵权，原告的损失以及被告责任的承担应如何认定。

关于争议焦点一，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，被告主要经营火锅餐饮服务，与案涉商标核定使用餐厅、餐馆属于相同服务类别，被告在其经营场所使用“小龍坎”字样，虽然上述标识的字体与原告享有权利的注册商标字体有区别，但两者的读音、字数、含义、排列使用均一致，故两者构成近似；

同时，企业名称中的字号是区别不同经营主体的主要标志，被告作为登记设立在后的经营火锅餐饮的市场主体应当知道在先的“小龙坎”商标在本行业中具有一定的影响力，其将“小龙坎”作为个体工商户的字号加以登记并突出使用于店招等经营行为中，容易造成相关公众的混淆误认。

综上，被告将“小龙坎”作为个体工商户字号予以登记注册并在经营过程中使用，以及在经营场所内使用“小龙坎”字样，均属于侵犯18096479号“小龍坎”注册商标专用权的行为。

被告辩称其登记成立时间先于原告取得涉案注册商标的时间，且现已更名为“巴人小龙坎”不构成侵权，但被告并未举证证明在先使用“小龍坎”字样于经营场所或正当使用的事实，亦未举证证明其已取得“巴人小龍坎”商标使用权或者他人授权其合法使用该商标，故一审法院对被告不构成商标侵权的辩解意见不予采纳，对原告关于被告构成商标侵权的主张予以支持。

关于争议焦点二，被告的上述行为已经被认定构成商标侵权，就同一事实行为不宜再做重复评价和重合保护，且“小龍坎”系原告享有的注册商标，并非原告的企业名称或字号，原告主张有一定影响力的企业名称无事实及法律依据，故对原告主张被告构成不正当竞争行为的诉请不予支持。

关于争议焦点三，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，被告侵犯了原告享有的第18096479号注册商标专用权，应当承担停止在经营活动中使用“小龙坎”标识，并赔偿损失的民事责任。

就赔偿数额而言，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，因原告既未证明其损失大小，也未证明被告侵权所得利润，故综合考虑涉案商标的知名度、影响力、侵权行为性质、持续时间以及被告经营地点、经营规模、其实施侵权行为时的主观状态，同时考虑原告进行证据保全、聘请律师参与诉讼的情况，并参考原告提供的加盟合同中约定的加盟费用等因素，酌定被告赔偿原告经济损失及合理开支50,000元。

关于原告主张被告在《贵州都市报》上登报进行书面道歉，消除影响的请求，因原告未举证证明被告的侵权行为对其商誉、声誉造成重大不良影响，故对该主张不予支持。

判决：一、被告播州区小龙坎重庆老火锅店自本判决生效之日起，立即停止在经营活动中使用侵犯原告四川仁众投资管理有限公司第18096479号注册商标专用权的标识；

二、被告播州区小龙坎重庆老火锅店自本判决生效之日起十五日内，赔偿原告四川仁众投资管理有限公司经济损失和合理开支共计50,000元；

三、驳回原告四川仁众投资管理有限公司的其他诉讼请求。

二审审理期间，上诉人播州区火锅店提交《品牌授权书》，拟证明其通过成都小龙坎公司授权获得“巴人小龙坎”商标使用权,来源合法，无主观恶意；

提交第20661351号商标局“巴人小龙坎”商标准予注册的决定，拟证明小龙坎与巴人小龙坎不构成近似；

提交更换店招合同、票据，与一审提交的更换店招的照片一起，拟证明其于2018年12月10日已经将店招、店面的相关装饰更换为巴人小龙坎。

被上诉人仁众管理公司质证称，上述证据的形成时间早于一审举证期限，不宜作为新证据使用，上述证据与本案无关联性，因为在被上诉人进行公证取证时，并未看到上诉人在其店招、宣传栏等使用巴人小龍坎，其突出使用的是小龍坎标识。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：第20661351号“巴人小龍坎”文字注册商标的注册人系成都祥鼎商务信息咨询有限公司，注册日期为2017年9月7日，有效期至2027年9月6日，核定使用商品服务项目为第43类。

成都祥鼎商务信息咨询有限公司于2017年9月7日将“巴人小龍坎”商标授权成都小龙坎公司使用，授权使用期限为2017年9月7日至2023年9月6日，授权使用范围包括“再授权第三方在以上范围内使用‘巴人小龍坎’品牌名称及标识和作为营业执照字号名称使用”。

2017年12月10日，成都小龙坎公司将“巴人小龍坎”商标授权上诉人播州区火锅店使用，授权期限自2017年12月10日至2022年12月9日。

二审查明的其他事实与一审认定事一致。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1.上诉人提出的合法来源抗辩是否成立；

2.一审判决赔偿金额是否适当。

关于争议焦点一，上诉人辩称已通过合法授权取得了“巴人小龍坎”商标的使用权，被诉侵权标识来源合法。

然而，“小龍坎”和“巴人小龍坎”是两个不同的注册商标，根据（2018）黔贵阳立诚证民字第8860号公证书载明的事实及所附照片，上诉人播州区火锅店在经营过程中单独使用的是“小龍坎”字样标识，而非其主张的取得合法使用权的“巴人小龍坎”文字商标，上诉人对“小龍坎”字样的单独使用，构成对四川仁众管理公司第18096479号注册商标的侵害。

故上诉人的合法来源抗辩不成立，对该项上诉理由本院不予支持。

关于争议焦点二，本案中，四川仁众管理公司一审未向法院提交其所受损失和播州区火锅店获利的证据，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，综合本案涉案商标的知名度、影响力、侵权行为性质、持续时间以及被告经营地点、经营规模、实施侵权行为时的主观状态等因素酌定由播州区火锅店赔偿仁众管理公司经济损失及合理开支50,000元并无不当。

综上，上诉人播州区小龙坎重庆老火锅店的上诉请求不能成立，应予以驳回；

一审判决认定事实清楚，适用2019年4月23日修正还未生效的《中华人民共和国商标法》属于适用法律错误，本院予以纠正，但判决结果正确，应予以维持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1,050元，由播州区小龙坎重庆老火锅店负担。

本判决为终审判决。