广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤民终2003号上诉人（原审被告）：中山市今丰灯饰有限公司，住所地广东省中山市小榄镇联丰利安南一路6号。

法定代表人：邓庆峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：冯耀兴，广东泽荣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁锡垣，广东泽荣律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：肖文兵，男，汉族，1965年12月20日出生，住湖南省宁乡县。

委托诉讼代理人：郑雅铟，广东广瀚律师事务所律师。

上诉人中山市今丰灯饰有限公司（以下简称今丰公司）因与被上诉人肖文兵侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2018)粤73民初2033号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

今丰公司上诉请求：撤销原审判决，驳回肖文兵的全部诉讼请求。

事实和理由如下：1.今丰公司早在肖文兵申请涉案专利前，便已经存在加工销售被诉侵权产品的行为。

2.今丰公司早于肖文兵申请涉案专利前，已经广泛地在中山灯饰市场生产和销售，肖文兵也是使用了现有的外观设计专利。

3.原审判决今丰公司赔偿肖文兵6万元，赔偿金额明显过高。

肖文兵辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回今丰公司的上诉请求，维持原判。

肖文兵向一审法院起诉，请求判令：1.今丰公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯肖文兵专利号为ＺＬ20163005××××.Ｘ、名称为“格栅灯（四格无边框××”的外观设计专利权的产品，并销毁用于制造侵权产品的模具、图纸等生产工具以及库存的涉案侵权产品；

2.今丰公司赔偿肖文兵经济损失及合理维权费用100000元；

3.今丰公司承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年2月24日，肖文兵向国家知识产权局申请名称为“格栅灯（四格无边框××”的外观设计专利（以下简称为涉案专利××，并于2016年7月27日获得授权，专利号为ＺＬ20163005××××.Ｘ。

涉案专利最新缴费时间为2018年5月22日，至今合法有效。

根据专利证书的简要说明记载，涉案专利产品用于室内照明灯具，设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的视图为立体图。

专利视图见附件一。

根据肖文兵提交的外观设计专利权评价报告记载，检索结论认为涉案专利的全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2018年6月5日，肖文兵委托代理人刘红涛在广东省中山市香山公证处公证人员的陪同下，来到广东省中山市××厂区××区墙壁上分别标识有“中山市今丰灯饰有限公司”、“炬埔科技照明”字样的招牌，厂区门口的墙壁上标有“利安南一路6路”字样的门牌××，支付92元购买了灯饰产品两个（共一箱××，取得发货单一张、收据一张及宣传画册一本。

该发货单抬头注明了“中山市今丰灯饰有限公司”字样，地址为“中山市小榄镇×××”，货品名称分别为“格栅灯四格线夹48W非隔离”、“格栅灯四格线夹96W非隔离”，数量各1个，单价分别为42元、50元，合计92元；

收据上盖有“中山市今丰灯饰有限公司”印章；

宣传画册封面有“中山市今丰灯饰有限公司”字样，画册内展示有灯饰图片等。

公证人员将上述产品运至公证处后拍照并封存，并出具（2018××粤中香山第1966号公证书。

肖文兵主张上述产品为本案的被诉侵权产品。

肖文兵还提交了广州光亚法兰克福展览有限公司2018年6月12日出具的《事实状态证明》一份，显示肖文兵在2018国际照明展+建筑电气技术展览会上向展会主办单位投诉今丰公司展出的“格栅灯（四格无边框××”产品侵犯涉案专利，展会接到投诉后按照有关规定处理，并附有照片四张，第一张照片显示展位上方有“今丰灯饰有限公司”等字样，其余三张为灯具照片。

一审当庭拆封肖文兵提交的公证封存物，内有被诉侵权产品两个，编号NO.2715179、盖有今丰公司盖章的收据一份、今丰公司销售单一份、宣传画册一本，肖文兵主张宣传画册第6页上面第一副图、下方三副细节图和画册封底第二行第三个图均为被诉侵权产品图片。

产品图片见附件二。

今丰公司当庭确认上述被诉侵权产品由其制造、销售、许诺销售。

在庭审比对中，肖文兵认为被诉侵权产品与涉案专利外观完全一致。

今丰公司认为被诉侵权产品后视图上下两侧具有挂钩，而涉案专利该处为镂空，除此以外没有其他区别，因此被诉侵权产品与涉案专利不相同。

今丰公司主张被诉侵权产品使用的是现有设计，但未就现有设计抗辩和设计要点提交证据；

今丰公司主张先用权，但未提交证据证明在涉案专利申请日前已经制造、销售被诉侵权产品或者已经作好制造的必要准备。

今丰公司还主张其经案外人许可使用案外人所有的外观设计专利权设计，并提交了专利权人为杨和林、名称为“灯（一体化格栅灯4M603××”、专利号为ＺＬ20163033××××.4的外观设计专利证书，证书显示该专利申请日为2016年7月19日、授权公告日为2016年11月30日。

肖文兵对该专利证书不予确认，并认为无证据证明专利权人许可今丰公司使用其专利设计。

关于合理开支，肖文兵提交了销售单、收据及公证费、打印费发票，销售单和收据金额均为92元，公证费和打印费发票金额合计4102元。

肖文兵主张本案中购买被诉侵权产品支出92元，此外，肖文兵就其与案外人中山市美加惠电器有限公司的专利侵权纠纷向一审法院提起诉讼，案号为（2018××粤73民初2034号，该案中肖文兵提交的（2018××粤中香山第1965号公证书与本案中的（2018××粤中香山第1966号公证书为同一公证处作出，公证费和打印费发票总额4102元系两案共同支出，应在两案中均摊，故本案中肖文兵主张公证、打印费2051元。

其他经济损失请求由一审法院酌定。

另查明，今丰公司为有限责任公司，成立于2016年11月1日，注册资本为50万元，经营范围为生产、加工、销售：灯饰、模具、五金制品。

一审法院认为，本案属于侵害外观设计专利权纠纷。

肖文兵是名称为“格栅灯（四格无边框××”、专利号为ＺＬ20163005××××.Ｘ的外观设计专利的专利权人。

涉案专利权处于有效状态，应受法律保护。

根据各方当事人的诉辩意见，本案主要审查以下问题：1.被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；

2.今丰公司是否存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；

3.今丰公司主张的现有设计抗辩、先用权抗辩，以及被诉侵权产品使用的是其他专利权设计故不构成侵权的抗辩是否成立；

4.本案侵权责任如何认定。

（一××关于被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权保护范围的问题。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为灯具，属同类产品，可以进行比对认定二者是否相同或者近似。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

将被诉侵权产品的外观设计与涉案专利设计进行比对，在后视图中与墙壁固定连接部位的形状存在细微区别，根据整体观察、综合判断的原则，对产品的整体视觉效果不产生显著影响，被诉侵权产品的外观设计与涉案专利设计在整体视觉效果上无实质性差异，应当认定构成近似，因此一审法院认定被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

（二××关于今丰公司是否存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

根据涉案（2018××粤中香山第1966号公证书、产品实物以及今丰公司自认，足以证明今丰公司存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，故肖文兵主张今丰公司存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，有事实依据，一审法院予以支持。

（三××关于今丰公司主张的现有设计抗辩、先用权抗辩，以及被诉侵权产品使用的是其他专利权设计故不构成侵权的抗辩是否成立的问题。

关于今丰公司的现有设计抗辩，根据《中华人民共和国专利法》第六十二条的规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权，本案中，今丰公司未提交对比文件用于比对以证明被诉侵权产品使用的是现有设计，故一审法院对其现有设计抗辩不予采纳。

关于今丰公司的先用权抗辩，根据《中华人民共和国专利法》第六十九条第(二××项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。

本案中，今丰公司未提交证据证明其在涉案专利申请日前制造、销售了被诉侵权产品或者已经作好制造的必要准备，因此对于今丰公司的先用权抗辩，一审法院不予采纳。

根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十五条的规定，人民法院受理的侵犯专利权纠纷案件，涉及权利冲突的，应当保护在先依法享有权利的当事人的合法权益。

今丰公司主张被诉侵权产品使用的是名称为“灯（一体化格栅灯4M603××”、专利号为ＺＬ20163033××××.4的外观设计专利设计，但该专利的申请日为2016年7月19日、授权公告日为2016年11月30日，而涉案专利的申请日为2016年2月24日、授权公告日为2016年7月27日，故本案应当依据涉案专利权审查被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围，今丰公司以在后专利权为据主张不侵权的抗辩亦不能成立。

鉴于被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围，因此今丰公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为侵害了涉案专利权。

（四××关于本案侵权责任如何认定的问题。

今丰公司未经许可，制造、销售、许诺销售侵害涉案专利权的产品，依法应承担停止侵权、销毁库存侵权产品以及赔偿损失的民事责任。

由于肖文兵未能举证证明生产侵权产品需要专用模具及图纸，故对其关于销毁专用模具及图纸的诉讼请求，一审法院不予支持。

关于本案的赔偿数额问题，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，当权利人因侵权的实际损失、侵权人的侵权获利、专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，双方当事人的证据均不足以证明权利人因被侵权的实际损失、侵权人侵权获利或可供参考的专利许可使用费等，一审法院综合考虑涉案专利的类型、被诉侵权行为的性质和情节、肖文兵为制止侵权应存在合理开支等因素，酌定今丰公司赔偿肖文兵经济损失及合理开支合计60000元。

肖文兵所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一××项、第（六××项，第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第六十九条第(二××项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条以及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二××》第二十五条第三款的规定,一审法院作出如下判决：一、今丰公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵害肖文兵专利号ＺＬ20163005××××.Ｘ、名称“格栅灯（四格无边框××”的外观设计专利权的产品，销毁库存侵权产品；

二、今丰公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿肖文兵经济损失及合理开支合计60000元；

三、驳回肖文兵的其它诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由肖文兵负担460元，由今丰公司负担1840元（今丰公司需负担的诉讼费用，肖文兵已预交；

肖文兵同意该费用不退回，由今丰公司迳付肖文兵××。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

今丰公司上诉认为其早在肖文兵申请涉案专利前，就已经生产、销售被诉侵权产品，肖文兵使用的是现有的外观设计，但是今丰公司明确表示没有任何证据来支持其主张，因此本院对今丰公司该上诉主张，不予支持。

关于今丰公司上诉认为原审判决确定的赔偿数额明显过高的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，肖文兵因被侵权所遭受的实际损失、今丰公司因侵权所获得利益均难以确定，也没有可供参考的专利许可使用费，因此原审法院综合考虑涉案专利的类型、被诉侵权行为的性质和情节、肖文兵为制止侵权所支出的合理开支等因素，酌定今丰公司赔偿肖文兵经济损失及合理开支合计6万元，并无不当，本院予以维持。

今丰公司上诉认为原审判决确定的赔偿数额明显过高，理由不成立，本院不予支持。

综上所述，今丰公司的上诉请求不成立，应予驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由中山市今丰灯饰有限公司负担。

本判决为终审判决。