重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终8710号上诉人（原审被告）：中山市王牌贸易有限公司，住所地广东省中山市东凤镇同安村同乐工业大道60号商铺之二，统一社会信用代码91442000590097040F。

法定代表人：叶仁安，总经理。

委托诉讼代理人：李平，广东本宗律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：中山市巧娘子生活电器有限公司，住所地广东省中山市东凤镇同安村同乐工业大道60号锌棚之一，统一社会信用代码91442000562630573W。

法定代表人：叶仁安，总经理。

委托诉讼代理人：李平，广东本宗律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：TCL集团股份有限公司，住所地广东省惠州市仲恺高新技术开发区十九号小区，统一社会信用代码91441300195971850Y。

法定代表人:李东生，董事长兼首席执行官。

委托诉讼代理人：李发举，重庆百君律师事务所律师。

上诉人中山市王牌贸易有限公司（以下简称王牌贸易公司）、中山市巧娘子生活电器有限公司（以下简称巧娘子公司）因与被上诉人TCL集团股份有限公司（以下简称TCL集团公司）侵害商标权纠纷一案，不服重庆自由贸易试验区人民法院（2018）渝0192民初6号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了询问。

上诉人王牌贸易公司和巧娘子公司的共同委托诉讼代理人李平，被上诉人TCL集团公司的委托诉讼代理人李发举到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人向本院提出上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。

2.一、二审上诉费用全部由被上诉人承担。

事实和理由：一、一审法院认定二上诉人实施了生产销售涉案产品的事实错误。

1.一审法院仅凭公证购买的产品上有两上诉人的标识，就认定涉案产品系由两上诉人生产销售是错误的，该标识有可能是第三人标注，也可能是被上诉人标注。

2.二上诉人在2015年年底之前就不再生产销售涉案商标的产品，涉案产品标注于2017年2月生产，明显不是二上诉人生产销售，而是其他人假冒二上诉人的信息。

二、涉案公证购买的产品证据来源不合法。

1.公证书显示涉案产品是在重庆市九龙坡区杨家坪地下商场九龙商业城负一楼的“樱奇燃具专卖店”购买，取得收据及“黄广辉”名片一张，一审中被上诉人将重庆珠江物业管理有限公司九龙商业城、重庆珠江物业管理有限公司作为被告，但又撤回对此二被告的起诉，且并没有将“樱奇燃具专卖店”、“黄广辉”作为被告，亦未要求承担其侵权责任。

2.一审判决没有认定涉案侵权产品的来源，亦没有查实涉案侵权产品的来源。

本案中只有证实了“樱奇燃具专卖店”、“黄广辉”的真实存在，才能证明涉案产品来源的真实性及合法性，但涉案的“樱奇燃具专卖店”、“黄广辉”是否存在，其产品的来源来自哪里均没有进行查实。

本案中“樱奇燃具专卖店”、“黄广辉”有可能是被上诉人的代言人或代表，故意生产销售标注上诉人信息的产品，达到虚假诉讼的目的。

三、法院对两上诉人侵权时间较长的认定是错误的，判赔15万元的赔偿金额亦是过高的。

两上诉人受让商标的时间为2012年，但受让注册商标的行为并不等同于侵犯涉案商标权，且并不能证明两上诉人均存在从2012年至2017年一起使用涉案商标的行为。

被上诉人辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予驳回二上诉人的上诉请求。

1.一审认定涉案产品系由两上诉人生产销售是正确的，2018年渝中证字第923号公证书载明的公证购买过程合法有效。

该公证书载明的公证购买过程由两名公证人员共同完成，符合公证程序规则的规定，公证书载明的涉案商品上带有上诉人的多项标识，在上诉人没有举示相反证据的情况下，应当认定涉案产品系由上诉人生产销售。

2.一审法院认定的赔偿金额符合法律规定，应予支持。

理由是，第一，上诉人侵权恶意明显，根据一审庭审认定的事实，TLC商标不应具备显著性，易使相关公众产生混淆，已经于2016年4月14日宣告无效。

在TLC商标被宣告无效后，上诉人至2017年2月20日还在生产销售带有前述标识的涉案商品，上诉人侵权恶意明显。

第二，上诉人侵权时间较长，一审庭审中上诉人并未否认其在商标注册后的使用行为，其只是在抗辩自涉案标识宣告无效后，即在使用商标时，根据上诉人自认的事实，并结合上诉人的注册成立日期经营范围以及巧娘子公司取得的燃气热水器全国工业产品生产许可证取得时间2011年10月14日，王牌贸易公司、巧娘子公司侵权持续时间较长。

第三，结合涉案商标的知名度，被上诉人维权合理开支，一审法院判令二上诉人赔偿被上诉人经济损失及合理支出15万元符合法律规定，应予支持。

TCL集团公司向一审法院起诉请求：1.王牌贸易公司、巧娘子公司立即停止侵害TCL集团公司对第4246769号和第12392281号注册商标享有的商标专用权的行为，即王牌贸易公司、巧娘子公司立即停止生产、销售、宣传标有“TLC”标志的产品;2.王牌贸易公司、巧娘子公司赔偿TCL集团公司经济损失含合理费用(律师费、公证费、差旅费)共计250000元。

事实和理由:TCL集团公司享有第4246769号“TCL”字母组合商标及第12392281号“TCL”及图组合商标的商标专用权，核定使用商品类别均包括热水器。

位于重庆市九龙商业城负一楼的“樱奇燃具专卖店”销售标有“TLC”标志的家用燃气热水器，该热水器的生产者为王牌贸易公司、巧娘子公司。

王牌贸易公司、巧娘子公司生产、销售了涉案产品，构成共同侵权，应承担连带责任。

王牌贸易公司、巧娘子公司在“TLC”商标被宣告无效后仍然使用上述标志的行为具有恶意，且TCL集团公司的注册商标享有较高的知名度。

王牌贸易公司和巧娘子公司共同辩称:1.TCL集团公司并未举示商标注册证原件，仅举示公证书附的商标注册证复印件，不能证明TCL集团公司享有涉案商标的商标专用权;2.涉案产品为电热水器，第12392281号注册商标核准的商品类别不包括电热水器;3.TCL集团公司举示的证据保全公证书只有一名公证员签字，违反公证程序规则的规定，不合法，不认可该公证内容的真实性，涉案产品不是王牌贸易公司与巧娘子公司销售的;4.涉案产品上的“TLC”标志是王牌贸易公司之前的注册商标，在2015年底之前生产过涉案产品，该商标被无效后王牌贸易公司、巧娘子公司就没有再生产销售涉案产品;5.涉案产品上的“TLC”标志由三部分组成，包括长方形背景框、椭圆形背景框及TLC字母组成，属于图形商标，与TCL集团公司的注册商标“TCL”不相同也不近似，不会导致消费者混淆;6.巧娘子电器公司是在王牌贸易公司的授权下生产的涉案产品，即使侵权也应由王牌贸易公司承担责任。

请求驳回TCL集团公司的诉讼请求。

一审法院认定事实如下：TCL集团公司系注册在第11类热水器、燃气灶、电热壶、浴用加热器等商品上的第4246769号“TCL”字母组合商标的注册人，注册有效期自2007年1月28日至2027年月27日止。

TCL集团公司还在第11类沐浴热水器、太阳能热水器等商品上注册了第12392281号文字图形商标，该标识为近似矩形框内有“TCL”字母组合，注册有效期自2015年5月21日至2025年5月20日止。

TCL集团公司还在第9类电视机、计算机等商品上注册了第1255062号“TCL”字母组合商标，注册有效期自1999年3月14日至2019年3月13日止。

2018年3月7日，重庆市渝中公证处出具(2018)渝中证字第923号公证书，主要载明:2018年2月11日16时55分，该处公证员都某与公证工作人员游俊及申请人TCL集团公司的复代理人邓履刚来到重庆市九龙坡区杨家坪地下商场九龙商业城负一楼的“樱奇燃具专卖店”。

邓履刚以一名普通消费者的身份购买了“TLC家用燃气热水器”一台，价格380元，当场取得编号为0011833的收据一张及“黄广辉”名片一张。

邓履刚的购买过程由公证员和公证工作人员现场监督，购买行为结束后，将所购物品运回公证处并由公证员对物品进行拍照、封存。

从公证书所附照片及当庭拆封的物品来看，公证实物的外包装显示的商品名称为TLC家用燃气热水器，还载有:全国服务电话400×××6-885，www.王牌电器.com，中山市王牌贸易有限公司授权，制造商为中山市巧娘子生活电器有限公司，“TLC”图形字母组合标记，该标记为圆角矩形背景框内有椭圆形图案，椭圆形内有“TLC”三个字母。

该产品外表面、使用说明书上也印有上述标记，该产品表面上的合格证显示生产日期为2017年2月20日，该产品表面的标签显示产品型号为JSD20-10B，生产许可证号为XK21-005-0033，制造商中山市巧娘子生活电器有限公司，销往地区为重庆，中山市王牌贸易有限公司(授权)。

2012年2月20日，王牌贸易公司的法定代表人叶幼磊经核准受让取得第6777909号注册商标专用权。

该商标注册在第11类热水器、厨房用抽油烟机、燃气炉、浴霸等商品上，申请日期为2008年6月12日，注册有限期自2010年10月7日至2020年10月6日止。

2015年11月20日，北京知识产权法院作出(2015)京知行初字第3224号行政判决书，主要载明:叶幼磊不服国家工商行政管理总局商标评审委员会于2015年2月12日作出的商评字[2015]第19668号关于第6777909号“TLC”商标无效宣告请求裁定，提起行政诉讼。

该案的引证商标为第4246769号“TCL”等四个商标，法院经审理认为，诉争商标与引证商标如并存使用在上述类似商品上，易使相关公众产生混淆误认，诉争商标已违反2001年《商标法》第二十八条规定(对应2013年《商标法》第三十条)，且叶幼磊提交的证据尚不足以证明诉争商标经使用已获得足以与引证商标相区分的显著性，故驳回叶幼磊的诉讼请求。

该判决已生效。

第6777909号商标于2016年4月14日被宣告无效并公告。

2011年10月14日，巧娘子电器公司获得“燃气热水器”的《全国工业产品生产许可证》，证书编号为XK21-005-00333，有效期至2016年10月13日。

2016年9月21日，巧娘子电器公司继续获得上述产品的生产许可证，有效期至2021年9月20。

王牌贸易公司成立于2012年1月20日，法定代表人为叶幼磊，经营范围包括销售家用电器、厨房设备、厨卫制品等。

巧娘子电器公司成立于2010年10月14日，法定代表人为叶幼杰，经营范围包括生产、加工、销售燃气热水器等。

一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷，本案的争议焦点为TCL集团公司是否对第4246769号注册商标和第12392281号注册商标享有商标专用权;二、王牌贸易公司、巧娘子公司是否实施了生产和销售案涉商品的行为;三、王牌贸易公司、巧娘子公司使用案涉商标的行为是否侵犯了TCL集团公司的商标权及民事责任的承担。

现分述如下：一、TCL集团公司是否对第4246769号注册商标和第12392281号注册商标享有商标专用权。

《中华人民共和国公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，TCL集团公司举示了经公证处公证的与原件相符的第4246769号商标注册证及商标续展注册证明的影印件本院对上述证据的真实性予以认可，上述证据证明TCL集团公司享有第4246769号注册商标的商标专用权，该商标至今合法有效。

另外，TCL集团公司举示了第12392281号商标注册证，该证据证明TCL集团公司享有第12392281号注册商标的商标专用权，该商标至今合法有效。

二、王牌贸易公司、巧娘子公司是否实施了生产和销售案涉商品的行为。

《公证程序规则》第二十八条第二款规定，公证机构派员外出核实的，应当由二人进行。

本案中，(2018)渝中证字第923号公证书载明的公证购买过程由公证员都某和公证工作人员游俊共同完成，符合公证程序规则规定，合法有效。

公证购买的涉案商品外包装及产品标签上载有王牌贸易公司授权，巧娘子电器公司制造。

且涉案商品上的被控标识“TLC”为王牌贸易公司法定代表人经受让获得的已被宣告无效的商标。

原告在市场上购买到了涉案商品。

综合上述事实可以认定，王牌贸易公司与巧娘子公司共同生产销售了涉案商品——王牌贸易公司负责提供“TLC”产品标识，巧娘子公司负责实际生产产品。

王牌贸易公司与巧娘子公司称其在“TLC”商标被无效后已停止涉案商品的生产，但涉案产上记载的生产日期晚于“TLC”商标被无效的日期，故王牌贸易公司与巧娘子公司所述与事实不符，本院不予采信。

三、王牌贸易公司、巧娘子公司使用案涉商标的行为是否侵犯了原告的商标权及民事责任的承担。

2013年修正的商标法于2014年5月1日施行。

《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条规定，除该解释另行规定外，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定;涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后的商标法的规定。

本案中王牌贸易公司成立于2012年1月，同年2月该公司法定代表人受让“TLC”标识，两行为均处于2001年商标法施行期间，而“TLC”标识被宣告无效并公告的时间为2016年4月，被控侵权商品上标注的生产时间为2017年2月，两者均处于2014年商标法施行期间。

故认定“TLC”标识被无效后的法律后果及涉案商品上使用“TLC”标识是否构成侵权的定性均应适用2014年商标法。

关于“TLC”标识被无效后的法律后果，根据《中华人民共和国商标法》第三十条、第四十五条第一款、第四十七条第一款的规定，因与他人在类似商品上已注册的商标构成近似而被宣告无效的，该注册商标专用权视为自始不存在，即该注册人不享有商标专用权，故涉案商品上使用的“TLC”标识应以商品上的普通标识来处理。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二)项的规定，未经商标注册人的许可，在类似商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，涉案商品的外包装及产品表面有“TLC”标识，该标识的主要部分为大写字母组合“TLC”，第4246769号注册商标为大写字母组合商标“TCL”，第12392281号注册商标的主要部分为大写字母组合“TCL”，被控标识与第4246769号和第1239228号注册商标标识相比，均由三个大写字母构成，且字母构成相同，首字母相同，仅后两个字母顺序不同，故被控标识与第4246769号和第12392281号注册商标标识构成近似商标。

涉案商品为燃气热水器，与第4246769号注册商标核定使用的“热水器”商品第12392281号注册商标核定使用的“沐浴热水器”商品，在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面相近，构成类似商品。

涉案商品上使用“TLC”标识容易导致相关公众混淆，故涉案商品是侵害第4246769号和第12392281号注册商标专用权的商品。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除方案、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。

本案中，基于以上查明的事实并结合TCL集团公司的诉讼请求，王牌贸易公司、巧娘子公司依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于停止侵权的方式，因王牌贸易公司、巧娘子公司共同生产销售了涉案商品，故王牌贸易公司、巧娘子公司立即停止生产、销售标有“TLC”标志的燃气热水器。

因TCL集团公司并未提供充分有效的证据证明王牌贸易公司、巧娘子公司宣传了上述商品，故TCL集团公司要求王牌贸易公司、巧娘子公司停止宣传上述商品的行为，本院不予支持。

关于赔偿损失，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，王牌贸易公司法定代表人受让获得“TLC”商标的时间为2012年，王牌贸易公司、巧娘子公司侵权持续时间较长;涉案产品的合格证上印有产品销往地区为重庆，故本案侵权地域范围为重庆。

本院再结合涉案商标的知名度、TCL集团公司为维权所支出的合理开支(虽TCL集团公司未举示证据证明其实际支出的合理开支，但就本案已查明的事实，TCL集团为本案支出了律师费、公证费、购买产品费用)涉案产品的销售价格等因素综合判定，王牌贸易公司和巧娘子公司共同赔偿TCL集团公司经济损失(含合理支出)150000元。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款，《中华人民共和国商标法》第三十条、第四十五条第一款第四十七条第一款、第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国公证法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、第一百四十二条之规定，判决如下:王牌贸易公司和巧娘子公司立即停止生产、销售标有“TLC”标志的燃气热水器、王牌贸易公司和巧娘子公司于本判决生效之日起十日内赔偿TCL集团公司经济损失(含合理支出)150000元;驳回TCL集公司的团其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人均未提交新证据。

基于一审双方当事人提交的证据，本院审理查明：庭审中，王牌贸易公司、巧娘子公司表示，其对（2018）渝中证字第923号公证书显示的“樱奇燃具专卖店”店面、“黄广辉”名片以及收据的真实性没有异议，但公证书并未明确表示涉案产品自何家购买，因此公证过程不符合法律规定，公证书无法证明涉案被控侵权产品由谁销售。

另外，其于2015年前生产过标注有“TLC”注册商标的燃气热水器，但在该注册商标无效后，再未生产过，涉案被控侵权产品与其之前生产的燃气热水器并不相同。

本院查明其他事实与一审法院一致。

本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案二审的争议焦点在于:一、涉案被控侵权产品是否系王牌贸易公司、巧娘子公司生产和销售。

二、责任承担。

对于以上争议焦点，本院评析如下：一、涉案被控侵权产品是否系王牌贸易公司、巧娘子公司生产和销售第一，关于王牌贸易公司、巧娘子公司所称的涉案公证的过程是否合法的问题。

王牌贸易公司、巧娘子公司认为，重庆市渝中区公证处工作人取证的过程不符合法律规定。

根据《公证程序规则》第二十八条第二款规定，公证机构派员外出核实的，应当由二人进行。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案中，重庆市渝中区公证处出具的（2018）渝中证字第923号公证书显示，该公证处公证员都某以及工作人员游俊对TCL集团公司申请进行了证据保全，该证据保全的行为过程并无违反相关法律及《公证程序规则》的规定，同时，该公证书明确记载公证员及公证处公证人员及申请人的复代理人来到重庆市九龙坡区场家坪地下商场九龙商业城负一楼的“樱奇燃具专卖店”，并对购买涉案被控侵权产品一台，取得了《收据》的过程予以明确记载。

且王牌贸易公司、巧娘子公司未能提供证据证明公证过程存在不符合法律规定。

因此，对于两上诉人的该主张，本院不予支持。

第二，涉案被控侵权产品是否系王牌贸易公司、巧娘子公司生产和销售根据《中华人名共和国商标法》第四十七条第一款规定，依据本法第四十四条、第四十五条的规定宣告无效的注册商标，由工商局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在。

因此，王牌贸易公司的法定代表人经受让取得的“TLC”注册商标被宣告无效后，该注册商标专用权即视为自始不存在。

同时，涉案被控侵权产品的外包装及产品标签上载明，该产品由王牌贸易公司授权，制造商为巧娘子公司。

结合两上诉人认可其生产与销售过带有该“TLC”标识的燃气热水器。

虽然两上诉人声称涉案被控侵权产品与其之前生产的燃气热水器并不相同，涉案被控侵权产品可能由第三方生产和销售，但并未提供证据予以证明。

因此，两上诉人称涉案被控侵权产品并非由其生产和销售的主张，本院不予支持。

二、责任承担本院认为，一审法院对于王牌贸易公司、巧娘子公司生产、销售的涉案被控侵权产品侵犯了TCL集团公司的商标权进行研究了详尽的论述，本院认同一审法院的观点，在此不再赘述。

关于赔偿金额的问题，在双方当事人均未举示证据证明权利人的实际损失或侵权人的获利情况，亦未提供证据证明涉案注册商标许可费的数额的情况下，一审法院结合涉案商标的知名度、TCL集团公司为维权所支出的合理开支、涉案产品的销售价格等因素酌定王牌贸易公司和巧娘子公司共同赔偿TCL集团公司经济损失(含合理支出)150000元并无不当。

综上，王牌贸易公司、巧娘子公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由上诉人中山市王牌贸易有限公司、中山市巧娘子生活电器有限公司共同负担。

本判决为终审判决。