安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终1056号上诉人（一审被告）：合肥瑶海区富卓烟酒商行，经营场所安徽省合肥市瑶海区明光路恒大中央广场1#地块4#123。

经营者：李康，男，1991年2月26日出生，汉族，住河南省夏邑县。

被上诉人（一审原告）：安徽古井贡酒股份有限公司，住所地安徽省亳州市古井镇。

法定代表人：梁金辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：史斌，安徽华人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何志平，安徽华人（六安）律师事务所律师。

上诉人合肥瑶海区富卓烟酒商行（以下简称富卓烟酒商行）因与被上诉人安徽古井贡酒股份有限公司（以下简称古井公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院(2019)皖01民初1099号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

富卓烟酒商行上诉请求：改判驳回古井公司诉讼请求。

事实和理由：一、一审法院认定涉案被控侵权商品系从富卓烟酒商行购买系认定事实错误。

二、涉案被控侵权商品系公证人员在酒店封存，程序不当。

三、涉案被控侵权商品购买时间与起诉时间间隔过久，超过店内监控保存时间，因此富卓烟酒商行不能提供相关证据。

古井公司二审未作答辩。

古井公司向一审法院起诉请求：一、富卓烟酒商行立即停止侵犯其第8164765号、第10497096号、第7045126号注册商标专用权的行为；

二、富卓烟酒商行赔偿古井公司因侵权受到的损失3万元及合理费用5000元（包括但不限于律师代理费、公证费、交通费等）；

三、富卓烟酒商行负担本案诉讼费用。

一审法院认定事实:古井公司系第8164765号“古井贡及图”商标、第10497096号“古井贡酒年份原浆”商标和第7045126号“古井贡”商标的注册人，该三件商标核定使用的商品均为第33类，其中8164765号商标核定使用的商品包括酒（饮料）、葡萄酒、酒精饮料（啤酒除外）、酒（利口酒）、黄酒、白兰地、威士忌酒、米酒、果酒（含酒精）、含酒精果子饮料（截止），有效期至2021年4月6日；

第10497096号商标核定使用的商品包括烈酒（饮料）、葡萄酒、酒精饮料（啤酒除外）、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、黄酒、烧酒、酒精饮料原汁、米酒、蒸馏饮料、含水果酒精饮料（截止），有效期至2023年4月6日。

古井公司“古井贡”商标于1999年被原国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标，古井贡系列白酒具有较高的品牌价值、市场知名度和美誉度。

富卓烟酒商行系个体工商户，经营者李康，注册日期2018年11月1日，经营场所合肥市瑶海区明光路恒大中央广场1#地块4#123，经营范围包括预包装食品、散装食品、日用百货销售及卷烟零售。

2018年12月15日，古井公司调查人员在亳州公证处公证人员的监督下，在位于合肥市瑶海区明光路与炉桥路交口北约150米路东侧处门头标有“富卓烟酒茶商行”字样的商店内，以普通消费者身份以460元的价格购买一箱五年版“古井贡酒年份原浆”，箱体打码为“合肥10111144利享源LT20180518”，古井公司调查人员使用手机微信支付了460元价款。

经古井公司鉴定，该商品外箱、物流标、打码、合格证与其产品不符，系假冒其注册商标的商品。

公证处对该箱白酒进行封存并对购买过程、鉴定报告书原件出具了（2019）皖亳公证字第59号《公证书》。

诉讼过程中，一审法院对被控侵权白酒与正品白酒进行了比对：1、正品外箱的黑色字体为激光喷码体，而被控侵权产品外箱的字体为开版印刷体；

2、正品的酒盒外包装表面涂有反光涂层，颜色呈暗红色有光泽，被控侵权产品则无反光涂层，颜色暗淡且质地粗糙；

3、正品瓶盖的二维码印刷清晰，当庭扫描，可以扫出产品的具体信息，被控侵权产品瓶盖的二维码模糊且扫不出任何信息；

4、正品的瓶颈卡扣为鲜亮红棕色，被控侵权产品的为金黄色且质地粗糙，两者颜色差异较大。

经比对还发现，被控侵权产品外箱使用了古井公司的第10497096号“古井贡酒年份原浆”商标，内盒上使用了古井公司的第8164765号“古井贡及图”商标。

被控侵权产品没有使用古井公司第7045126号商标。

一审法院另查明，古井公司为制止富卓烟酒商行涉案侵权行为，支出律师代理费3000元，购买被控侵权产品费用460元。

一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第一项的规定，商标注册人的商标专用权受法律保护，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，系侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被控侵权产品与古井公司的第8164765号、第10497096号注册商标核定使用的商品相同，使用的商标分别与古井公司上述注册商标相同，且未经古井公司许可，属于侵犯古井公司上述注册商标专用权的商品。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，富卓烟酒商行销售被控侵权商品的行为亦属于侵犯古井公司前述注册商标专用权的行为，且富卓烟酒商行未出庭证明合法来源，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

”本案中，古井公司未能举证证明其因富卓烟酒商行的侵权行为所遭受的经济损失或者富卓烟酒商行因侵权行为所获得的利益，亦未证明涉案商标许可使用费的数额，综合涉案商标的知名度、富卓烟酒商行的经营规模、地理位置、注册时间等因素，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，酌定富卓烟酒商行赔偿古井公司经济损失14000元（含合理开支）。

综上，古井公司的诉讼请求部分成立，予以部分支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条、第一百四十四条之规定，判决：一、富卓烟酒商行于判决生效之日起立即停止销售侵犯古井公司第8164765号、第10497096号注册商标专用权的商品；

二、富卓烟酒商行于判决生效之日起十日内一次性赔偿古井公司经济损失14000元（含合理开支3460元）；

三、驳回古井公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费675元，由古井公司负担200元，富卓烟酒商行负担475元。

二审中，双方当事人均没有提供新证据。

本院二审对一审法院查明的事实予以确认。

二审另查明，亳州市公证处（2019）皖亳公证字第59号公证书记载：购买涉案被控侵权产品当日晚上，在如家酒店的一间客房里，古井公司工作人员邵林季使用手机对购买的涉案被控侵权商品外观进行拍照、鉴定，出具《安徽古井贡酒股份有限公司鉴定报告书》后，公证人员田燕、郑晴对涉案被控侵权商品进行加封并由其二人和余卫、邵林季在封条骑缝处签字后，由邵林季再次使用手机对加封后的物品外观进行拍照。

以上过程公证人员田燕、郑晴在场监督。

一审庭审比对涉案被控侵权商品时，确认商品封存完好。

本院认为，本案争议焦点为，被控侵权商品是否从富卓烟酒商行购买。

关于涉案公证程序是否存在瑕疵，富卓烟酒商行上诉称，被控侵权商品封存于酒店，涉案公证程序存在瑕疵。

本案中，亳州市公证处公证员对被控侵权商品购买直至封存的过程进行了公证并出具了公证书。

一审庭审中，现场拆封被封存的实物，所见被控侵权商品箱体与公证书所附照片亦相同。

封存地点与购买地点不一致并不违反公证法及公证程序规则的规定，故富卓烟酒商行此节上诉理由，本院不予采信。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

富卓烟酒商行未提供相应的证据推翻涉案公证书证明的内容，故富卓烟酒商行关于被控侵权商品并非购自其店内、起诉与购买涉案商品的时间间隔超过店内监控保存期限的上诉理由不能成立，本院亦不予采信。

综上，上诉人富卓烟酒商行的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费150元，由合肥瑶海区富卓烟酒商行负担。

本判决为终审判决。