湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂知民终206号上诉人（原审被告）：陈安兰，女，1982年3月24日出生，汉族，系原丹江口市六里坪镇晨阳生活超市的经营者，住湖北省丹江口市。

委托诉讼代理人：胡金叶，湖北朴诺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周纯，湖北朴诺律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水市经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。

法定代表人：姚奎章，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨旭，北京盈科（武汉）律师事务所律师。

上诉人陈安兰因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服湖北省十堰市中级人民法院（2018）鄂03民初371号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

陈安兰上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人养元公司的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。

事实和理由：1.一审判决认定事实不清，适用法律错误。

⑴陈安兰的销售行为不构成不正当竞争，陈安兰仅销售了“养生核桃”饮料，该饮料不是其制造、生产，陈安兰的销售行为不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定的擅自使用行为。

⑵陈安兰的销售行为不构成商标侵权，陈安兰销售的“养生核桃”饮料使用的标识与养元公司主张权利的“六个核桃”“养生智汇”注册商标既不相同也不近似。

2.陈安兰能够提供被控侵权商品的合法来源，不应承担赔偿责任。

被控侵权商品系茅箭区火车站亿群商行主动上门送货，同时提供了被控侵权商品生产商单县康宝食品饮料有限公司的营业执照、食品生产许可证以及产品检测报告，以证明其来源合法。

3.一审法院判赔3万元（人民币，下同）属于适用法律错误，一审法院在未查明陈安兰侵权获利的情况下，直接适用法定赔偿方式有误。

实际上，陈安兰共收货十箱，在知道被控侵权商品可能侵权时，陈安兰立即销毁了剩余商品，故未从中获利。

4.陈安兰仅销售了被控侵权商品，一审法院既没有查明被控侵权商品的生产商，也没有追加生产商、供货商为本案被告，直接认定陈安兰侵权有误。

养元公司辩称，1.陈安兰销售被控侵权商品的行为构成商标侵权和不正当竞争；

2.陈安兰在一审中未提交证据证明其销售的被控侵权商品有合法来源；

3.养元公司主张赔偿的方式是法定赔偿；

4.一审法院已经查明被控侵权商品的销售情况。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

养元公司向一审法院起诉请求：1.判令陈安兰立即停止使用养元公司商品包装、装潢的不正当竞争行为；

2.判令陈安兰立即停止侵犯养元公司注册商标专用权的行为；

3.判令陈安兰赔偿养元公司经济损失和合理开支共计106955元；

4.本案诉讼费用由陈安兰负担。

一审法院认定事实：养元公司于1997年9月24日成立，注册资本为49500万元，经营范围为：生产饮料（蛋白饮料类）、罐头；

批发兼零售预包装食品；

核桃仁、机械设备的进出口；

核桃仁预处理；

设计、制作、代理、发布广告；

普通货物运输等。

2009年6月28日至2016年3月14日，养元公司先后向国家工商行政管理总局商标局申请注册了第5127315号、第10833322号、第13777350号、第13777351号、第16130851号、第16130852号“六个核桃”的文字商标，其中第16130851号、第16130852号为立体注册商标，核定使用商品均为第32类中的无酒精饮料、植物饮料、水果饮料等。

2016年6月21日养元公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册了第15440904号“养生智汇”文字+图形注册商标，核定使用商品为第32类中的啤酒；

无酒精果汁；

花生乳（无酒精饮料）；

杏仁乳等。

上述商标均在注册有效期内。

《中国工商报》于2013年4月17日刊登了落款时间为2012年11月30日的河北省工商行政管理局公告。

该公告载明：河北养元饮品公司的“六个核桃”核桃乳饮品是河北省知名商品，于2012年7月起用新的包装装潢，于2012年10月被认定为知名商品，在未发现新的证据之前，其特有的包装装潢受法律保护，其他任何单位和个人不得擅自生产、销售与其特有的包装、装潢相同或者近似的商品。

否则，工商行政管理机关将依法予以查处。

公告下方附有包装箱、核桃乳瓶的包装图片。

该图片与河北养元饮品公司取得外观设计专利的包装箱（核桃乳精品型）、核桃乳瓶（精品型）基本一致。

2015年6月5日，养元公司的“六个核桃”商标被国家商标局认定为驰名商标。

养元公司先后荣获河北省农业产业化重点龙头企业、全国农产品加工示范企业、中国食品产业（植物蛋白饮料行业）标杆品牌、中国最具市场竞争力品牌、中国食品产业最具成长性企业金奖等。

为较好的宣传和推广养元公司产品，养元公司还特为“六个核桃”核桃饮料先后专门设计了“蓝罐奶花飘带图”“奶花篮框祥云图”“六个核桃六六大顺贺岁图”“蓝罐奶花飘带复合图”等作为养元公司独特产品包装、装潢，并进行了作品版权登记。

陈安兰系原丹江口市六里坪镇晨阳生活超市的经营者，经营类型为个体工商户，注册日期2016年3月14日，经营范围为烟、预包装食品、散装食品、日用百货零售等。

该超市于2018年7月4日被工商部门核准注销。

2018年7月25日，养元公司的委托代理人在陈安兰经营的原丹江口市六里坪镇晨阳生活超市内购买了一箱“养生核桃”饮料，总金额为55元。

湖北省武汉市琴台公证处对上述购买行为进行了现场监督，并据此出具了（2018）鄂琴台内证字第13615号公证书。

养元公司为此支出公证费900元。

一审庭审中，一审法院当庭拆封公证封存的实物，所购实物为“养生核桃”饮料一箱，由手提袋、包装箱、饮料罐三部分组成，共16罐，每罐240ml。

一审法院认为，第一，从被控侵权商品“养生核桃”的包装、装潢看，其亦由手提袋、包装盒、罐体三部分组成，该三部分在包装、装潢上采用的设计元素等与养元公司“六个核桃”产品的包装、装潢相似。

整体观察：1.被控侵权商品的手提袋以红蓝作为主色调，以大红色作为底色，前后面均有一个极其相似的底色为蓝色竖轴的图形，中间镶嵌白色文字；

右下方都有核桃、核桃乳花、蓝色飘带组合而成的乳花飘带图，整个设计呈现简洁喜庆风格；

2.包装盒以蓝白为主色调，正面有一个罐体、核桃乳花、蓝色飘带组合而成的乳花飘带图；

3.被控侵权商品的罐体以蓝白为主色调，图形中间有蓝色竖轴图形，中间镶嵌白色文字，且蓝色图形左右两侧也有竖排广告语。

局部观察：1.被控侵权商品手提袋两侧使用的“经常用脑多喝养生核桃”与养元公司手提袋两侧使用的“经常用脑多喝六个核桃”，其字体排列相同，字体部分相同，且都将“脑”字特殊标记。

2.被控侵权商品的箱体左上角使用的“养生——半圆弧C字图形”与养元公司产品“养生智汇——C字半圆弧图形”，两者的字体排列极其相似，部分文字相同，颜色相似。

《中华人民共和国反不正当竞争法》规定，经营者未经权利人许可，不得擅自使用与知名商品相同或近似的特有的名称、包装、装潢，使人误认商品来源，否则应承担相应的侵权责任。

从本案情况看，养元公司的产品为核桃乳，公证购买的产品名称为“养生核桃”，均属于同类商品；

以相关公众的一般注意力为标准，将两者进行隔离勘验比对，两者的包装、装潢在外部形状、设计风格、颜色搭配、文字内容和图形的排列方式、所占比例等方面均构成近似，虽在细节上存在一些差异，但视觉上基本无差别，在养元公司产品已具有良好的商品声誉的前提下，相关公众容易对“养生核桃”的来源产生误认并导致混淆。

综上，养生核桃的销售者属同业竞争者，其对养元公司的涉案商品知名情况应当知悉，却仍在同类商品上使用与养元公司“六个核桃”核桃乳产品包装、装潢近似的包装、装潢，明显存在攀附和利用养元公司商誉的主观故意，其行为违背了经营者应当遵循的诚实信用原则和商业道德，扰乱了正常的市场秩序，故陈安兰的销售行为构成不正当竞争。

第二，被控侵权商品在其手提袋的显著位置使用了与养元公司第13777350、13777351号注册商标极相似的“不规则蓝色图形”，中间都镶嵌有“白色文字”，“六个核桃”与“养生核桃”，两者的文字主要部分相同，文字排列相同。

被控侵权商品在其手提袋的显著位置使用了与养元公司第15440904号注册商标极其相似的“养生健脑——C字半圆弧图形”，两者的文字主要部分相同，文字排列相似，图形搭配的使用方法相似。

被控侵权商品在其箱体的左上角使用了与养元公司第15440904号注册商标极其相似的“养生——C字半圆弧图形”，两者的文字主要部分相同，文字排列相似，图形搭配的使用方法相似。

被控侵权商品手提袋的设计样式与养元公司第16130852号立体商标设计样式极其相似。

本案中，养元公司系第13777350、13777351、15440904、16130852号注册商标权利人，注册商标在有效期内，应受法律保护。

养元公司通过电视媒体陆续投放其生产的“六个核桃”“养生智汇”核桃乳饮料产品广告，在全国范围内持续宣传、提高、保持该商品的知名度。

产品品牌先后获“河北知名商品”“消费者信赖的知名品牌”等荣誉，使用在无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”商标被评为中国驰名商标，在相关公众中具有较高的知名度，具有较强显著性，“六个核桃”和“养生智汇”已经与养元公司建立起紧密联系，应当受到较强的保护。

首先，被控侵权商品与养元公司第13777350、13777351、15440904、16130852号注册商标核定使用的商品属相同商品。

其次，被控侵权商品在手提袋、包装盒、罐体上的突出位置以特大字体突出标注“蓝色图形-养生核桃”“养生健脑——C字半圆弧图形”“养生——C字半圆弧图形”标识，且侵权商品手提袋外观装潢与养元公司第16130852号商标设计样式极其相似，已经起到识别商品来源的作用，属于商标法意义上的使用行为。

经勘验比对二者使用在相应包装上的设计、颜色视觉上几乎无差别，再结合“六个核桃”“养生智汇”产品通过多年的市场推广，已积累了较高的市场知名度，被控侵权商品上使用的“蓝色图形-养生核桃”“养生健脑——C字半圆弧图形”“养生——C字半圆弧图形”标识容易使消费者误认为被控侵权商品来源于养元公司，或者与养元公司存在某种特定联系，从而产生市场混淆，故陈安兰销售的被控侵权商品侵害了养元公司的第13777350、13777351、15440904、16130852号注册商标专用权。

综上所述，陈安兰作为零售商，其对养元公司的涉案商品知名情况应当知悉，却未尽到审慎的审查义务，侵害了养元公司“六个核桃”注册商标专用权并对养元公司知名商品特有的包装、装潢构成不正当竞争，养元公司要求其停止侵权、赔偿损失的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。

关于赔偿金额，养元公司未能提供证据证明其因陈安兰的侵权行为所受损失或陈安兰因侵权所获利益，一审法院综合养元公司注册商标的知名度，陈安兰的过错程度、经营规模、侵权行为持续时间，以及养元公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素予以确定，酌定陈安兰赔偿金额为3万元（含合理开支）。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第一款第一项和第四项、第十七条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项和第三项、第六十三条第一款和第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款和第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、陈安兰立即停止销售使用与养元公司知名商品特有的包装、装潢近似的商品；

二、陈安兰立即停止侵害养元公司所有的第13777350、13777351、15440904、16130852号“六个核桃”注册商标专用权的行为；

三、陈安兰在判决发生法律效力之日起十日内赔偿养元公司经济损失3万元（含合理开支）；

四、驳回养元公司的其他诉讼请求。

陈安兰如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2439.1元，由养元公司负担669.1元，陈安兰负担1770元。

本院二审期间，陈安兰提交了四组证据：第一组证据，被控侵权商品包装盒的打印件、单县康宝食品饮料有限公司的工商信息、最高人民法院（2015）民申字第551号民事裁定书，拟证明陈安兰仅销售被控侵权商品，其销售行为不构成不正当竞争。

第二组证据，产品对比表，拟证明被控侵权商品使用的标识与涉案注册商标既不相同也不近似，不构成商标侵权。

第三组证据，单县康宝食品饮料有限公司的生产许可证、产品检测报告，陈安兰与十堰亿群商行销售人员的微信聊天记录，茅箭区火车站亿群商行工商信息、商铺介绍，十堰亿群商行送（发）货清单，拟证明陈安兰仅进货十箱，被控侵权商品有合法来源，陈安兰不应当承担赔偿责任。

第四组证据，房屋租赁协议，拟证明陈安兰经营场所房屋每年的租金为15000元，经营规模小。

养元公司二审期间未提交新证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

本院经审查认为，陈安兰提交的第一组证据，养元公司对真实性和合法性均无异议，但不认可关联性，认为另案的民事裁定书与本案不具有关联性，本院对该组证据的真实性予以确认，但是被控侵权商品包装盒系一审已有证据，其打印件不属于二审新证据，单县康宝食品饮料有限公司的工商信息不能证明陈安兰的行为不构成不正当竞争，另案的民事裁定书与本案不具有关联性，故本院对该组证据不予采信。

陈安兰提交的第二组证据，养元公司对真实性、合法性和关联性均不予认可，认为产品对比表是陈安兰的单方陈述，本院认为养元公司主张权利的商品与产品对比表中不同，本院对该组证据不予采信。

陈安兰提交的第三组证据，养元公司认为生产许可证、产品检测报告均为复印件，对其真实性、合法性和关联性均有异议，对微信聊天记录的关联性有异议，对十堰亿群商行送（发）货清单的真实性和合法性无异议，对关联性有异议，认为陈安兰没有提供进货的转账凭证，且送货清单上没有加盖供货商的公章，故陈安兰主张合法来源抗辩不能成立。

对此，本院认为，由于送货清单没有加盖供货商的公章，且清单显示主体名称与“茅箭区火车站亿群商行”亦不同，两者缺乏对应关系，而生产许可证、产品检测报告均为复印件，陈安兰未提交原件核对，本院对该组证据不予采信。

陈安兰提交的第四组证据，养元公司对该证据的真实性、合法性和关联性均有异议，本院认为房屋租赁协议的甲方、乙方均系案外人，而非陈安兰，故该组证据与本案不具有关联性，本院不予采信。

二审经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。

根据当事人的上诉请求、理由以及答辩意见，归纳本案二审争议焦点为：陈安兰销售被控侵权商品的行为是否构成商标侵权和不正当竞争。

针对本案争议焦点，本院评判如下：一、关于陈安兰销售被控侵权商品的行为是否构成商标侵权问题二审中，养元公司明确表示其在本案中主张权利的注册商标为四个，即第13777350号、第13777351号、第16130852号和第15440904号注册商标，对于一审法院未予支持的注册商标予以放弃。

对养元公司自愿处分其民事权利的行为，本院予以准许。

1.关于第13777350号、第13777351号注册商标，该两注册商标均为图形加文字组合商标，图形为不规则蓝色图形，中间镶嵌白色文字“六个核桃”。

养元公司主张，被控侵权商品在手提袋上使用的标识与第13777350号、第13777351号注册商标构成近似。

对此，本院认为，被控侵权商品在手提袋上使用的标识为不规则蓝色图形，中间镶嵌白色文字“养生核桃”。

经与第13777350号、第13777351号注册商标比对，虽然被控侵权商品上的不规则蓝色图形、图形中文字的颜色与上述两注册商标相似，但文字内容明显不同，且差异较大。

“六个”与“养生”为读音及含义完全不同的两个词汇，而“核桃”则为通用名称，对于相关公众而言，文字内容比图形以及文字颜色更能发挥识别商品来源的作用，故相关公众能够将“六个核桃”与“养生核桃”区分开，不会导致混淆。

2.关于第16130852号注册商标，该注册商标为立体商标，图形为红底手提袋搭配不规则蓝色图形，中间镶嵌白色文字“六个核桃”。

养元公司主张，被控侵权商品在手提袋上使用的标识与第16130852号立体注册商标构成近似。

对此，本院认为，被控侵权商品在手提袋上使用的标识为不规则蓝色图形，中间镶嵌白色文字“养生核桃”。

经比对，被控侵权商品的手提袋除整体色彩搭配、不规则蓝色图形所处位置等设计布局与第16130852号注册商标相似外，在文字内容及图案细节上均有不同，而文字内容相比色彩搭配及整体设计布局更能发挥识别商品来源的作用，故两者文字内容差别较大，相关公众可以将两者区分开来，不会导致混淆。

3.关于第15440904号注册商标，该注册商标为文字图形组合商标“养生智汇——C字半圆弧图形”。

养元公司主张，被控侵权商品在手提袋上使用的标识为“养生YANGSHENG健脑——反C字半圆弧图形”、包装盒上使用的标识为“养生——反C字半圆弧图形”与第15440904号文字图形组合注册商标构成近似。

对此，本院认为，被控侵权商品手提袋、包装盒使用的标识在文字内容及图案细节等设计布局上与第15440904号文字图形组合注册商标均不相同，相关公众可以将两者区分开来，不会导致混淆。

综上，养元公司主张涉案“养生核桃”产品侵犯其第13777350号、第13777351号、第16130852号和第15440904号注册商标专用权的理由均不能成立。

一审法院认定陈安兰销售涉案“养生核桃”产品的行为构成商标侵权并判令其承担民事责任有误，本院予以纠正。

二、关于陈安兰销售被控侵权商品的行为是否构成不正当竞争问题《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。

本院认为，养元公司指控陈安兰销售被控侵权商品的行为属擅自使用与他人有一定影响的商品包装、装潢等相同或者近似的标识，构成不正当竞争的主张不能成立。

理由如下：1.养元公司提交的证据不足以证明其主张的“六个核桃”核桃乳产品的包装、装潢为“有一定影响的商品包装、装潢”。

《中华人民共和国反不正当竞争》第六条第一项中规定的“有一定影响的商品包装、装潢”，应指商品的包装、装潢经过经营者长期持续使用及广告宣传，已经具有一定的显著区别特征，并建立起与其生产者的特定联系，即相关公众可以将上述包装、装潢与其生产者联系到一起，起到识别商品来源的作用。

本案中，养元公司明确其主张的产品包装、装潢包括罐体、包装箱、手提袋三部分，其中罐体是短罐体，罐体上无形象代言人头像。

但从养元公司提交的证据来看，首先，养元公司“六个核桃”核桃乳产品的包装、装潢多次变化，既有长罐体，也有短罐体；

既有罐体上有形象代言人头像，也有罐体上无形象代言人头像，养元公司对本案所主张的产品包装、装潢并非长期持续使用。

其次，在广告宣传方面，养元公司虽然举证证明其通过电视台及报纸等对“六个核桃”核桃乳产品进行广告宣传，但其2012年、2013年在中央电视台进行广告宣传以及在《中国工商报》上进行广告宣传的产品包装、装潢均与本案所主张的产品包装、装潢不同，无法证明养元公司对本案主张的包装、装潢的产品进行过大量持续地广告宣传。

最后，养元公司提交的“六个核桃”被认定为驰名商标以及企业获奖证书等证据，仅能证明其商标及企业的知名度，与其“六个核桃”核桃乳产品的包装、装潢是否经过使用而具有一定影响也并无直接关联。

综上，本院认为，养元公司提交的现有证据不足以证明其在本案中主张的“六个核桃”核桃乳产品的包装、装潢经过长期使用及大量广告宣传已被相关公众熟知并起到了识别商品来源的作用，无法认定为“有一定影响的商品包装、装潢”。

2.被控侵权“养生核桃”核桃乳产品所使用的包装、装潢不足以导致相关公众误认。

本案中，养元公司主张的“六个核桃”核桃乳产品的包装、装潢与被控侵权“养生核桃”核桃乳产品的包装、装潢均由图案设计加文字部分组合而成。

如前所述，相对于包装、装潢中的其他部分而言，文字部分对于相关公众更具有识别商品来源的作用。

因此，尽管被控侵权商品的包装、装潢与养元公司“六个核桃”核桃乳产品的包装、装潢在整体色彩搭配及设计布局等方面近似，但由于两者包装、装潢中文字部分的内容明显不同，故相关公众施以一般注意力可以将两者区别开来，不会将“养生核桃”核桃乳产品误认为“六个核桃”核桃乳产品或认为“养生核桃”核桃乳产品与养元公司存在特定联系。

综上，养元公司指控陈安兰销售被控侵权商品的行为侵犯其第13777350号、第13777351号、第16130852号和第15440904号注册商标专用权的主张不能成立，养元公司关于涉案“养生核桃”产品的包装、装潢属擅自使用与他人有一定影响的商品包装、装潢等相同或者近似的标识，构成不正当竞争的主张亦不能成立。

一审法院对此认定有误，本院予以纠正。

综上所述，一审判决虽认定事实清楚，但适用法律和实体处理错误，应予以纠正。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销湖北省十堰市中级人民法院（2018）鄂03民初371号民事判决；

二、驳回河北养元智汇饮品股份有限公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费2439.1元，二审案件受理费550元，共计2989.1元，均由河北养元智汇饮品股份有限公司负担。

本判决为终审判决。