湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03知民初219号原告：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。

法定代表人：吕军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：肖玉贞、于雅平，湖南豪宇律师事务所律师。

被告：湘潭市雨湖区和灵便利店，住所地湖南省湘潭市雨湖区南岭南路4号2栋恒兰公寓1号门面。

经营者：罗文，男，1990年6月8日出生，住湖南省南县。

原告中粮集团有限公司与被告湘潭市雨湖区和灵便利店侵害商标权纠纷一案，本院于2019年10月15日立案后，依法适用普通程序，于2019年11月26日公开开庭进行了审理。

原告中粮集团有限公司的委托诉讼代理人于雅平，被告湘潭市雨湖区和灵便利店的经营者罗文到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告中粮集团有限公司向本院提出诉讼请求判令：1.被告立即停止销售侵犯原告注册商标专用权的商品；

2.被告赔偿原告经济损失30000元；

3.被告承担原告为制止被告侵权所支付的合理费用，包括律师代理费、调查取证费、公证费等共计5000元；

4.被告承担本案全部诉讼费用。

事实与理由：原告经国家工商行政管理总局核准，在第33类“酒、葡萄酒”等商品项目上依法注册了“长城”“GREATWALL”等文字商标、长城图形商标以及“长城”文字图形组合商标，其中第70855号“长城牌Greatwall”文字图形组合商标已被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标。

上述商标经原告长期在葡萄酒商品上推广、宣传和使用，均具有了极强的显著性和识别力，广大公众对其具有极高的认知度。

作为中国葡萄酒领域的翘楚，从接待国家元首到北京奥运会、上海世博会、G20峰会等重大活动，“长城”葡萄酒成为代表中国款待世界的“美酒名片”，向世界展现了中国葡萄酒高贵品质。

同时“长城”葡萄酒作为物美价廉的优质商品走进了寻常百姓家，成为百姓日常生活中常见的消费品，“长城”葡萄酒连续多年荣列同类产品市场综合占有率第一位，经“华樽杯”评定长城葡萄酒2013年度的品牌价值为159.35亿元。

“长城”葡萄酒的畅销，导致市场上出现了不少假冒、仿冒等形式的侵权产品，这些产品往往是质量低劣的“三无产品”或“傍名牌产品”。

原告经调查发现被告在其经营门店公开销售侵犯原告第3244772、3244778号注册商标的葡萄酒。

原告已对该侵权事实申请公证处进行证据保全公证，涉案侵权葡萄酒也已依法封存。

被告以营利为目的，公开销售侵犯原告注册商标专用权的商品，给原告造成了重大经济损失和品牌贬值。

假冒伪劣“长城”葡萄酒的生产原料、制作工艺、生产环境等无法得到有效监管，可能危害到广大消费者的生命健康安全。

为保护注册商标权利人的合法权益，维护市场正常交易秩序，切实保障消费者的生命财产安全，特诉至法院，望判如所诉。

被告湘潭市雨湖区和灵便利店辩称，被告证件齐全属于合法经营，所销售的商品均来自具有合法经营资质的经销商，且保留了进货单据。

原告进行证据保全的时间为2018年9月7日，封存时间却是2018年9月25日，时隔18天，存在商品调包的可能，收到传票时间为2019年10月，间隔时间过长，无法证明两名公证人及购买人是否到店购买了葡萄酒。

原告提交的公证书仅有几张店铺门头照片和一张没有任何备注的支付凭证，不能证明其到店购买的商品就是案涉长城红酒。

公证员在证据保全过程中未出示证件，其公证员身份及公证资质无法核实。

根据1990年11月14日最高人民法院受理经济纠纷案件中的复函：企业法人因经济纠纷向人民法院递交的起诉状，应当加盖企业法人的公章，并要有法定代表人的亲笔签名，未加盖企业法人的公章和法定代表人的亲笔签名，受诉法院应当要求补正，立案时限从补正后交法院的次日计算。

本案中，原告提交的起诉状只有法人公章，并没有企业法人的亲笔签名，显然不符合规定。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议，鉴定人应当出庭作证的，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。

原告委托的公证机构不符合《中华人民共和国公证法》第25条规定的公证管辖规则，应不予采信。

在本案开庭审理前，被告湘潭市雨湖区和灵便利店向本院提交了以下申请书：1.取证申请书，申请调取本案所涉（2018）湘长华证内字第1034号公证书档案；

2.证人出庭申请书，申请本案所涉（2018）湘长华证内字第1034号公证书记载的两名公证人员出庭作证。

因取证申请书所述不属于申请法院调查取证范围，证人出庭作证申请书没有说明事实、理由和原因，本院均不予批准，并当庭告知本案被告的经营者罗文。

原告中粮集团有限公司围绕诉讼请求依法提交了证据，被告湘潭市雨湖区和灵便利店没有提交证据。

原告中粮集团有限公司提交了如下证据：证据1，第70855号商标注册证及注册商标变更证明、核准续展注册证明。

证据2，第3244772号商标注册证及注册商标变更证明、核准续展注册证明。

证据3，第3244778号商标注册证及注册商标变更证明、核准续展注册证明。

证据1-3拟证明经国家工商行政管理总局商标局核准，原告为涉案商标合法权利人，且涉案商标均在注册有效期内。

证据4，（2016）京国立内证字第5984号公证书。

证据5，（2017）京国立内证字第12193号公证书。

证据4-5，拟证明原告第70855号注册商标被认定为驰名商标，原告的长城葡萄酒连续多年在同类产品市场综合占有率排列第一，品牌价值高达159.35亿元，位列中国葡萄酒第一名，被评为中国葡萄酒行业标志性品牌，并被高峰论坛、G20杭州峰会、亚太经合组织会议等指定为官方用品，具有极高的品牌价值和商业价值。

证据6，（2018）湘长华证内字第1034号公证书及封存的被控侵权产品实物，拟证明被告侵权事实。

证据7，公证费发票、律师费票据及购买侵权商品的票据，拟证明原告为制止被告的侵权行为所支出的合理费用。

被告湘潭市雨湖区和灵便利店发表以下质证意见：第一、二组证据，我方不懂不发表意见；

第三组证据，案涉红酒不能确定是否在我方店面购买的，对公证书中记载的店面位置和付款时间有异议；

第四组证据，对公证费票据认可，律师费票据无原件不认可，销售收据不确定是否是我方店面出具的。

本院认证意见如下：原告提交的证据1至证据3系涉案权利商标的权属证据，与诉争事实相关，经本院核实予以采信；

证据4-6系公证机关出具的公证文书，被告没有提交足以推翻公证文书所述事实之相反证据，故依法确认公证书记载事实的客观性，但能否达到原告的证明目的，本院结合本案案情综合认定；

证据7中的长沙市华湘公证处出具的发票系原件，本院予以确认；

湖南豪宇律师事务所出具的律师费收据非正规发票，本院不予确认，但考虑到本案原告律师出庭代理诉讼，如本案侵权事实成立需要承担民事责任，可酌情认定；

购买被控侵权产品票据与证据6公证书所述能够相互印证，本院予以采信。

根据审查采信的证据，结合当事人陈述，本院确认以下案件事实：原告中粮集团有限公司系国有独资有限责任公司，注册日期1983年7月6日。

经营范围包括粮食收购、批发预包装食品等。

1974年7月20日，中国粮油食品进出口公司天津分公司经核准注册了第70855号“长城牌greatwall及图”商标。

2004年11月12日，该商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

2003年7月21日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司经核准注册了第3244772号文字商标和第3244778号图形商标。

2008年4月29日，经国家工商总局商标局核准，第70855号、第3244772号、第3244778号商标的注册人名称变更为中粮集团有限公司。

第70855号、第3244772号、第3244778号商标均在注册有效期限内，核定使用商品均包括葡萄酒。

上述商标经在葡萄酒商品上推广、宣传和使用，具有较高的显著性和知名度。

2018年9月5日，申请人湖南豪宇律师事务所的委托代理人魏强来到湖南省长沙市华湘公证处称，发现有店铺未经许可擅自实施侵犯原告商标权的行为，原告委托申请人采取诉讼等方式维权，特申请该公证处进行证据公证保全。

同年9月7日13时，湖南省长沙市华湘公证处公证员刘某及公证人员某1、田某会同申请人湖南豪宇律师事务所的另一委托代理人贺俊杰，一同来到位于湘潭市雨湖区一处挂有“芙蓉兴盛和灵便利店”招牌的门店，贺俊杰以普通消费者的身份购买了一瓶标有“长城解百纳高级干红葡萄酒ＣＡＢＥＲＮＥＴＤＲＹＲＥＤＷＩＮＥ1994中国?烟台出品：烟台金岭葡萄酒有限公司生产商：烟台鲁东华夏庄园葡萄酒有限公司地址：烟台卧龙外商投资开发区（0535）6640409邮编：264004”等字样的商品，通过手机支付宝向店家支付货款48元，并获盖有“湘潭市雨湖区兴盛和灵便利店”印章的商品销售卡一张，并将付款账单详情截图通过手机微信发送给公证员刘某，公证员刘某对付款凭证截屏，取得截屏照片一张。

公证人员某2对购买商品过程进行拍照，取得照片一张。

购买结束后，公证人员某1填写一张“五十、芙蓉兴盛和灵便利超市”的标签交由贺俊杰粘贴在商品上，贺俊杰将所购商品及商品销售卡交由公证员刘某和公证人员某1保管，并带回公证员办公室。

2018年9月25日，湖南省长沙市华湘公证处公证员刘某、公证人员某1、田某及委托代理人贺俊杰从公证员刘某办公室将上述商品及商品销售卡取出。

贺俊杰使用公证处提供的手机进行了拍照，取得照片三张。

公证员刘某、公证人员某1对上述商品封存后，委托代理人贺俊杰对封存状态进行了拍照，取得照片五张。

封存后交由贺俊杰收执。

2018年11月5日，湖南省长沙市华湘公证处就上述公证事项出具了（2018）湘长华证内字第1034号公证书。

经当庭拆封查验，被诉侵权产品为一瓶长城解百纳高级干红葡萄酒1994及一张商品销货卡，落款日期为9月7日，品名长城红酒，金额48元，印有湘潭市雨湖区兴盛和灵便利店公章。

案涉红酒瓶身标签正面左下方印有“长城”二个汉字，上下排列；

中部印有长城、烽火台及群山图形，蜿蜒曲折，从西北至东南方向；

最下方显示中国?烟台，瓶身标签背面底部显示生产商：烟台鲁东华夏庄园葡萄酒有限公司。

通过当庭比对，被控侵权商品瓶身使用的“长城”汉字与原告第3244772号注册商标构成相同；

被控侵权商品正面使用的长城、烽火台及群山图形与原告的第3244778号注册商标在构成要素、图形整体结构、长城烽火台位置、群山位置及蜿蜒方向均基本一致，构成近似。

经在国家企业信用信息公示系统网站查询，被诉侵权葡萄酒标注的生产商并不存在。

另查明，被告湘潭市雨湖区和灵便利店系个体工商户，经营者罗文，注册日期2016年3月14日，经营范围为食品、日用品、卷烟、雪茄烟零售。

本院认为，本案的争议焦点为：一、被告关于本案证据保全公证书的辩论意见能否得到支持。

《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

”我国民事诉讼法第六十九条亦作了规定。

证据保全公证书能否采信，在于审查公证书记载的内容是否具有真实性、准确性和客观性，如存在瑕疵错误且影响公证内容的真实性、准确性和客观性，该公证书就不应得到采信；

如不存在瑕疵错误或者虽然存在瑕疵但不影响公证内容的真实性、准确性和客观性，又无足以推翻公证证明的相反证据，则应对该公证书的证明效力予以确认。

本案中，被告主张原告公证取证的时间与商品封存的时间间隔过长，存在商品调包的可能，未提交证据保全公证全过程的视频，公证书记载的门头照片和没有备注的支付凭证，不足以证明原告购买的商品为案涉长城红酒，公证员进行证据保全时未出示证件，公证员身份和公证资质无法核实，当事人有异议，相关人员应当出庭作证，异地公证不符合《中华人民共和国公证法》第25条中关于公证管辖规则的规定，公证书应不予采信。

对此，本院分析评判如下：公证机关进行证据保全取证活动并不属于执法行为，《公证法》及《公证程序规则》并没有要求公证员在进行证据保全取证活动时须出示证件，亦没有限定取证方式，没有要求必须对购买过程全程拍摄视频，公证机关采用隐蔽方式进行证据保全包括避开被告封存物证并不违反公证的法定程序，亦不属于采取违反法律强制性禁止性规定的手段取证，隐蔽取证不影响该公证证据的证明效力。

公证机关进行证据保全取证活动不同于鉴定机构出具鉴定意见，故本案亦不存在适用《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定的鉴定人出庭作证的情形。

本案证据保全公证的申请人为湖南豪宇律师事务所，住所地在长沙，其申请办理证据保全公证的公证机关为湖南省长沙市华湘公证处，并未违反《中华人民共和国公证法》第二十五条规定的公证管辖规则。

综上，被告未提供相反证据予以反驳，对其关于本案证据保全公证书应不予采信的主张，本院不予支持。

二、关于原告提交的起诉状没有法定代表人亲笔签名的问题。

被告湘潭市雨湖区和灵便利店主张起诉状上没有原告中粮集团有限公司法定代表人的亲笔签名,违反了《最高人民法院在人民法院受理经济纠纷案件中几个问题的复函》的规定。

对此本院认为,《最高人民法院关于人民法院受理经济纠纷案件中几个问题的复函》是对湖北省高级人民法院【1990】经呈字第3号请示报告的复函,湖北省高级人民法院在请示报告中请示称,“企业法人的工作人员持法人介绍信向人民法院起诉,并在人民法院的询问笔录上签字,但该份诉状上未经其法定代表人签章,亦未加盖公章,该起诉是否合格有效”。

最高人民法院在答复中称,“企业法人因经济、民事纠纷向人民法院递交的起诉状,应当加盖企业法人的公章,并有其法定代表人的签字或盖章。

未加盖企业法人公章,或者法定代表人未签字或者盖章的,受诉法院应令其补正,立案时限,从补正后交法院的次日起计算。

”由此可见,该请示与答复均针对的是起诉状中既无公司公章也无法定代表人签章的情况。

而本案中,起诉状上已经原告中粮集团有限公司的企业公章,该起诉行为合格有效,对起诉人具有约束力,中粮集团有限公司可以据此成为案件的原告。

三、本案被控侵权事实是否成立。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标行为以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属于侵害他人注册商标专用权的行为。

原告中粮集团有限公司系本案所涉第3244772号、第3244778号注册商标专用权人，被诉侵权行为发生时，上述商标尚在注册有效期限内，其注册商标专用权受法律保护。

原告享有权利的第70855号“长城牌greatwall及图”注册商标为驰名商标，经过连续多年的使用，在相关消费者中具有较高的知名度，该注册商标中的中文“长城”以及长城图案是其主要部分，已与原告之间产生了特定的联系，具有较强的识别商品来源作用。

本案中，被告销售的涉案葡萄酒与原告主张权利的第3244772号、第3244778号注册商标核定使用的商品属同类商品。

被控侵权葡萄酒酒瓶标识上使用的“长城”汉字与原告第3244772号注册商标构成相同，使用的长城、烽火台及群山图形与原告的第3244778号注册商标在构成要素、图形整体结构、长城烽火台位置、群山位置及蜿蜒方向等构成近似，容易使相关公众对产品来源产生混淆或误认，认为被控侵权产品来源于原告或与原告具有特定关联。

被诉侵权葡萄酒瓶身标签上使用的“长城”汉字及长城、烽火台及群山图形位于标签显要位置，具备识别商品来源的作用，属于商标性使用。

故被告销售案涉葡萄酒系侵害原告第3244772号、第3244778号注册商标专用权的行为，本案被控侵权事实成立。

四、被告湘潭市雨湖区和灵便利店应如何承担民事责任。

被告销售被控侵权商品侵害了原告涉案注册商标专用权，应依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

关于被告应承担的赔偿数额问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中，因原告未提供因侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益的证据，亦未提供注册商标许可使用费的证据，故本院综合考虑涉案注册商标的知名度，被告的经营规模、侵权情节、侵权后的态度，被诉侵权商品性质及价格、原告为制止侵权支出的合理费用等因素，酌情判定被告赔偿原告经济损失10000元（含合理维权开支）。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）（六）项、第二款,《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）（三）项及第六十三条第一款、第三款,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条规定，判决如下：一、被告湘潭市雨湖区和灵便利店立即停止销售侵害原告中粮集团有限公司第3244772号、第3244778号注册商标专用权商品的行为；

二、被告湘潭市雨湖区和灵便利店于本判决生效之日起十日内赔偿原告中粮集团有限公司经济损失10000元（含合理维权开支）；

三、驳回原告中粮集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费675元，由被告湘潭市雨湖区和灵便利店负担300元，原告中粮集团有限公司负担375元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。

审判长　　陈立兵审判员　　戴　伟审判员　　章业尧二〇一九年十二月十三日法官助理李淇耀书记员汤健艺附本案适用的法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

人民法院审理商标纠纷案件，应权利人请求，对属于假冒注册商标的商品，除特殊情况外，责令销毁；

对主要用于制造假冒注册商标的商品的材料、工具，责令销毁，且不予补偿；

或者在特殊情况下，责令禁止前述材料、工具进入商业渠道，且不予补偿。

假冒注册商标的商品不得在仅去除假冒注册商标后进入商业渠道。

《中华人民共和国最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。