云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民初2111号原告：刘凤平，男，1967年5月9日生，汉族，身份证住址：云南省昭通市昭阳区，现住楚雄市。

被告：薛凯，男，1978年9月8日生，汉族，住云南省楚雄彝族自治州楚雄市。

委托诉讼代理人：沈培南，云南弘石律师事务所律师，特别授权代理。

原告刘凤平与被告楚雄开发区粱波小吃店侵害商标权纠纷一案，本院于2019年7月16日受理后，依法组成合议庭，适用普通程序于2019年9月25日公开开庭进行了审理。

经查明楚雄开发区粱波小吃店已于2019年7月30日登记注销，因该主体系个体工商户，经征询原被告双方意见，本院依法将被告变更为原楚雄开发区粱波小吃店的经营者薛凯。

原告刘凤平，被告薛凯及其委托诉讼代理人沈培南到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、依法认定被告侵犯了第12243115号第43类“梁波”注册商标的专用权。

2、判令被告停止侵权，立即停止在店铺和外卖平台等地方使用与“梁波”商标相同、相似、相近的字号，并销毁带有“梁波”字样的产品宣传资料，招牌、门头、水牌、价目表、外包装等（原告当庭表示放弃该项诉讼请求）。

3、依法判令被告赔偿原告经济损失30万元。

4、依法判令被告承担原告因诉讼所产生的费用1000元。

5、依法判令被告承担本案的诉讼费用。

6、公开在省级报刊向被骗消费者道歉，说明情况，消除影响。

7、依法追究被告的法律责任。

事实和理由：原告于2014年8月14日通过了国家商标局审查取得了第12243115号第43类商标“梁波”的注册证。

原告创于2005年的“梁波羊肉米线”经原告和关联人员在长达15年艰苦拼搏研究投入了大量的资金人力，形成了一套独特的配方和加工流程，培育出了“梁波”这一有广泛知名度的品牌，受到消费者认可和喜爱。

经原告帮助所开店铺遍及西南地区各市、县、区、镇等地。

被告所开设的位于楚雄开发区的“云福梁波羊肉米线店”，其经营类别、项目、品种、与原告的基本一致，在没有原告授权的情况下使用了与“梁波”商标相近、相似的字号作为店名和网络外卖平台上的商家名，目的是利用“梁波”商标在经营羊肉米线这一行业中的广泛知名度和品牌价值来推销自己的产品，以混淆消费者的认识，谋取不正当利益，严重侵害了原告享有的商标专用权。

为维护原告的合法权益和正常的市场秩序，提起本案诉讼，请求依法支持原告的全部诉讼请求。

被告答辩称：被告于2017年6月5日经工商注册登记成立了名称为“楚雄开发区粱波小吃店”，后因经营不善，将小店转让他人，于2019年7月注销营业执照。

被告使用“楚雄开发区粱波小吃店”注册的行为，不构成侵害原告的商标权。

被告使用“云福粱波羊肉米线”门匾的行为，不构成不正当竞争行为。

被告使用的门匾字号“云福梁波”自创于2012年并使用至今。

原告注册的第43类“梁波”商标注册于2014年8月，被告使用“云福梁波”字号在先。

被告于2016年8月向国家知识产权局申请第43类“云福梁波”商标专用权，于2019年1月注册公告，已获得该商标使用权。

被告没有侵害原告持有的商标行为，其使用门匾的行为也属于不正当竞争，请求驳回原告诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告提交了以下证据：1、被告使用的店内招牌“云福粱波羊肉米线”的照片；

2、被告经营的“楚雄开发区粱波小吃店”的信用信息截图；

3、被告在“饿了么”外卖平台上使用的店名截图；

4、被告经营的“楚雄开发区粱波小吃店”的食品经营许可证照片；

5、原告的商标注册证；

6、原告经营的“楚雄市鹿城梁波小吃店”的信用信息截图；

7、转让协议；

8、国家工商行政管理总局商标局的决定。

被告提交的证据为：1、商标注册申请受理通知书和商标注册公告；

2、被告注册的“楚雄市鹿城镇云福梁波小吃店”营业执照复印件。

本院组织当事人进行了证据交换和质证，除被告对原告提交的证据3的真实性不确定外，双方当事人对本案双方提交的其他证据的真实性均无异议，本院对双方提交的上述无异议证据予以确认并在卷佐证。

对于原告提交的证据3，图片上标注的商家地址虽然与被告曾经营的“楚雄开发区粱波小吃店”的经营地点相同，但原告提交的图片无法判断其截图的来源及时间等情况，当庭也无法核实该截图的真实性，故对该证据本院不予确认。

经审理，本院确认如下法律事实：原告刘凤平经向国家工商行政管理总局商标局申请，于2014年8月14日核准注册第12243115号“梁波”商标，核定使用商品/服务项目为第43类：包含“餐厅、饭店、餐馆”等，有效期至2024年8月13日。

2005年6月22日，原告刘凤平注册了楚雄市鹿城梁波小吃店进行经营。

2009年5月7日，原告与被告方的相关人员签订《转让协议》，将其坐落于楚雄市学桥街150号经营“梁波羊肉米线”的铺面房，整体转让给被告方进行经营，转让费为人民币65000元。

包含了2009年5月1日止12月31日的房屋租金23520元。

并约定被告方可依法在楚雄范围内经营一家“梁波羊肉米线店”，但不得发展加盟店，如有人加盟应告诉原告处理。

被告可以收取介绍费。

2012年11月26日，被告薛凯在其受让的上述铺面房的地点注册了“楚雄市鹿城镇云福梁波小吃店”。

2016年8月15日，被告薛凯在位于楚雄开发区商铺的地点又注册了涉案的“楚雄开发区粱波小吃店”，该店在经营期间曾使用“云福粱波羊肉米线”作为门头标识和店内招牌。

2016年8月18日被告向国家工商行政管理总局商标局申请注册“云福梁波”商标，类别为第43类。

原告刘凤平对被告薛凯申请注册的“云福梁波”商标提出异议，商标局于2018年10月17日作出（2018）商标异字第零0000049919号第21021558号“云福梁波”商标在部分服务上不予注册的决定，对该商标在“餐厅；

饭店；

餐馆；

备办宴席；

自助餐馆；

快餐馆；

食物雕刻；

酒吧服务；

咖啡馆”服务上不予注册，在其他服务上准予注册。

商标局于2019年1月22日对该商标部分准予注册并予以公告。

原告明确其起诉主张构成侵犯其商标权的是被告经营的位于彝人古镇的“楚雄开发区粱波小吃店”，对被告经营的位于楚雄市学桥街150号“楚雄市鹿城镇云福梁波小吃店”，原告认为双方已通过签订《转让协议》方式进行过约定，不构成侵权。

另查明，被告曾经营的位于彝人古镇的“楚雄开发区粱波小吃店”已于2019年7月30日注销。

原告当庭认可被告的该店已停止经营的事实，并认可被告在外卖平台上已停止使用与“梁波”相似的名称，表示放弃其第二项诉讼请求。

综合双方当事人的诉辩主张及庭审中的陈述，本案的争议问题在于：一、被告的行为是否构成侵犯原告的注册商标专用权；

二、如构成侵权，被告应如何承担责任。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

”属侵犯注册商标专用权的行为。

原告是第12243115号“梁波”注册商标的注册人，该注册商标在有效期内，依法应受保护。

根据本案查明的事实，被告经营的位于彝人古镇的“楚雄开发区粱波小吃店”于2016年8月15日注册并于2019年7月30日注销，该店在经营期间使用“云福粱波羊肉米线”作为其门头的显著标识及店内的招牌，其中起到识别性功能的“云福粱波”与原告的第12243115号“梁波”注册商标相比，被告位于彝人古镇的“楚雄开发区粱波小吃店”注册的字号“粱波”，使用的招牌“云福粱波”中的“粱波”，与原告的注册商标“梁波”读音相同，在文字及上仅存在细微差别，以相关公众的一般注意力观察，二者在视觉上基本无差别。

原告的注册商标“梁波”系两个文字的组合形似人的姓名，本身没有什么含义，在指明服务提供者，与他人服务进行区别方面具有显著特征，而被告使用的“云福粱波”包括了与原告商标近似的文字，整体未形成具有与原告商标存在明显区别的显著特征，其与原告商标的主要使用范围基本在同一地区，服务的内容、方式、对象等方面相同，上述所述的近似情形易使相关公众认为二者存在特定的联系，造成混淆而产生误认，应认定构成侵犯原告的注册商标专用权。

对于被告称其2012年就注册了“楚雄市鹿城镇云福梁波小吃店”，先于原告涉案商标核准注册的时间。

对此本院认为，本案原告起诉的是被告位于彝人古镇的“楚雄开发区粱波小吃店”，该店的成立时间晚于原告涉案商标的核准注册时间，且被告经营的“楚雄市鹿城镇云福梁波小吃店”因与原告存在合同关系，原告并未主张该店构成侵权，被告将与其经营的其他门店的近似名称用作本案原告起诉侵权的门店招牌，以此主张其有在先使用的权利，没有事实和法律依据，对该主张本院不予支持。

至于被告认为其已申请注册了第43类“云福梁波”商标的主张，根据本案查明的事实，商标局于2018年10月17日作出对“云福梁波”商标在部分服务上不予注册的决定，对该商标在“餐厅；

饭店；

餐馆；

备办宴席；

自助餐馆；

快餐馆；

食物雕刻；

酒吧服务；

咖啡馆”服务上不予注册，在其他服务上准予注册。

故被告无权在“餐厅；

饭店；

餐馆”类服务上使用该商标。

被告未经权利人许可，在与原告的注册商标核定使用的服务类别相同的服务上使用了与该注册商标相近似的商标，被告的行为侵犯了原告的注册商标专用权。

关于被告应如何承担法律责任的问题，针对原告提出的各项诉讼请求能否得到支持，本院评判如下：第1项“依法认定被告侵犯了第12243115号第43类“梁波”注册商标的专用权”，从本案原告的各项诉讼请求综合判断，本案并非确认之诉，对于被告的行为是否构成对原告注册商标专用权的侵犯的认定属于本案侵权构成与否的前提，不宜作为判项予以支持，故对于该项诉讼请求，本院不予支持。

对于第2项诉讼请求，因原告起诉要求被告停止的相关行为原告认可被告已经停止，原告已当庭表示不再主张，本院对该项诉讼请求不再予以支持。

对于原告要求被告赔偿其经济损失300000元及因诉讼所产生的费用1000元的请求，虽然原告未提交证据证明其为本案诉讼所支出的费用，本院综合考虑原告注册商标的注册时间、知名度及原告为本案诉讼所必然支出的合理支出，以及侵权行为的性质、被告的经营规模、经营时间、经营场所的地理位置及主观过错等情节，确定由被告赔偿原告经济损失及维权合理费用共计人民币15000元。

对于原告要求被告在省级报刊登报赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，因本案原告是以侵犯注册商标专用权提起的诉讼，仅涉及原告的财产权利，也无证据证明被告侵犯原告商标权的行为对原告的商誉造成损害，故对该项诉请，本院不予支持。

原告提出的第7项诉讼请求不明确且不属于诉讼请求范围。

综上所述，原告的诉讼请求部分成立，应予支持。

对原告诉讼请求不能成立的部分，本院予以驳回。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第四条、第五十七条第（二）项、第五十九条第三款、第六十条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十一条、第十六条、第十七条之规定，判决如下：一、被告薛凯于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘凤平经济损失及维权合理费用共计人民币15000元；

二、驳回原告刘凤平的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5815元，由原告刘凤平负担2815元，由被告薛凯负担3000元。

如不服本判决，可以在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。

双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。

若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。

申请执行的期间为二年。

申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；

法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；

法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。